Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на четвърти октомври в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:С. Я. ЧЛЕНОВЕ:К. А. В. А. при секретар П. К. и с участието на прокурора С. П. докладваното от съдиятаК. А. по адм. дело № 6393/2021
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. К. срещу Решение №117 от 19.04.2021 г. на Административен съд - Кюстендил, по административно дело №45/2021 г.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-37 от 11.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори от 26.07.2017 г. с „Пауталия стил“ ЕООД, от 14.07.2017 г. с ДЗЗД „ГДС-Руен“, и от 28.08.2017 г. и от 21.07.2017 г. с „Булплан инвест“ ООД за нередност за нарушение на чл. 54, ал. 8 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП) във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5, и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).
Касационният жалбоподател – О. К. счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Твърди, че оспореното решение е постановено при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила поради липсата на мотиви относно законосъобразността на оспорения акт, в нарушение на чл.172а, ал. 2 АПК. Съдът не е извършил анализ на доказателствата по делото, не е отговорил на възраженията и доводите на общината, липсват собствени правни изводи по съществото на конкретния спор.
Съдът не е обсъдил довода, че нито в обявлението, нито в документацията на обществената поръчка има изискване декларирането на обстоятелствата по т. III. 1.3. да включва означение или индивидуализация на придобиване на стаж по специалността и липсата на такива данни в офертата не е непълнота или несъответствие на информацията по смисъла на чл. 104, ал. 4 ЗОП, поради което не е имало необходимост комисията да изисква от участниците представянето на нова или на допълнителна информация.
Сочи, че към момента на издаване на решението за класиране, избраните изпълнители по обособена позиция 1, 3, 4 и 5 са доказали всички заложени критерии за подбор и възложителят по аргумент от противното на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, е сключил договор с класираните на първо място участници, които са изпълнили изискванията по чл. 112, ал. 1 ЗОП, в т. ч. и са представили документи за съответствие с критериите за подбор. Това обстоятелство не е нито констатирано от съда, нито подкрепено с правни изводи относно релевантността му.
Твърди неправилна квалификация на твърдяната нередност, тъй като приложената редакция на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), не е действала към момента на откриване на обществената поръчка.
Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от пълномощник Д. А.-Стоева.
Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Управляващия орган на оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.
Поддържа мотивите на административния орган за осъщественост на констатираните нарушения, като излага възражения по релевираните от касатора доводи.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. А. Г., Адвокатска колегия Благоевград.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна като краен резултат.
За да постанови обжалваното решение административният съд е приел от фактическа страна, следното:
На 27.09.2017 г. между О. К. и Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 2 500 000,00 лв. за проект „Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради“.
На 24.04.2017 г., с Решение №35, кметът на О. К. открива процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на СМР за многофамилни жилищни сгради в гр. Кюстендил“ по проект „Енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., по пет обособени позиции.
Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 3.3, раздел III от документацията по поръчката, за доказване на технически и професионални възможности участниците следва да осигурят:
- технически ръководител от екипа строителството с минимум средно специално образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство” или аналогична. Трудов стаж по специалността – минимум 5 години; да е ръководил изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане енергоспестяващи мерки;
- ръководител на екип за изпълнение на строителството. Експертът трябва да притежава висше образование, инженер по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“ или аналогична, стаж по специалността минимум 5 години; да е ръководил изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки;
- ръководител на проектантския екип - архитект, притежаващ пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП); стаж по специалността минимум 3 години; опит в проектирането на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки.
- проектант по част „Енергийна ефективност и топлосъхранение”, притежаващ пълна проектантска правоспособност и стаж по специалността минимум 3 години;
- експерт „Енергийна ефективност“ от екипа за изпълнение на строителството, притежаващ висше образование в специалност „Топлотехника“, „Отопление, Вентилация, Климатизация“, и/или еквивалентна; придобит стаж по специалността - не по-малко от три години; участие в изпълнението на най-малко един обект за изграждане и/или рехабилитация на сгради, включително въвеждане на енергоспестяващи мерки.
Минималните изисквания при подаване на офертите се доказват с попълване на съответната информация в ЕЕДОП, а при подписване на договора се представя списък на предложените експерти.
Документацията по процедурата е публично достъпна на адрес: https://kustendil.imeon.bg:4443/frmAOP.aspx.
На 14.07.2017 г. между О. К. и „ГДС-Руен“ ДЗЗД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 3, на стойност 362 872,72 лв. без данък върху добавената стойност.
На 21.07.2017 г. между О. К. и „Б. И. ООД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 5, на стойност 361 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.
На 26.07.2017 г. между О. К. и „П. С. ЕООД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 1, на стойност 381 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.
На 28.08.2017 г. между О. К. и „Б. И. ООД е сключен договор за обществена поръчка по обособена позиция 4, на стойност 444 000,00 лв. без данък върху добавената стойност.
На 08.12.2020 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г. уведомява О. К. за установена нередност по обществената поръчка и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 21.12.2020 г. О. К. представя възражение.
На 11.01.2021 г., с Решение № РД-02-36-37, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на О. К. финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори от 26.07.2017 г. по обособена позиция 1 с „Пауталия стил“ ЕООД, от 14.07.2017 г. по обособена позиция 3 с ДЗЗД „ГДС-Руен“, от 28.08.2017 г. по обособена позиция 4 и от 21.07.2017 г. по обособена позиция 5, и двата с „Булплан инвест“ ООД, за нередност за нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП, и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, класифицирана по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В хода на съдебното производство органът представя Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания, в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила и актът е в съответствие с материалноправните разпоредби.
Дефинирал е съдържанието на понятието нередност с оглед на член 2, точка 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013) и е приел за спорно по делото наличието на втория му елемент – нарушението на приложимото право.
Приема за установено, че избраният изпълнител по обособена позиция 1 Пауталия стил ЕООД не е представил доказателства за наличието на 5 години трудов стаж по специалността на техническия ръководител от екипа за изпълнение на СМР. По обособена позиция 3 - ДЗЗД ГДС – Руен не е представило доказателства за наличието на 5 години трудов стаж по специалността Строителство на сгради и съоръжения на ръководителя на екипа за изпълнение на строителството. По обособени позиции 4 и 5 Б. И. ООД не е представило доказателства за наличието на 3 години стаж по специалността на ръководителя на проектантския екип, на проектанта по част Енергийна ефективност и топлосъхранение и експерта Енергийна ефективност от екипа за изпълнение на СМР.
Съдът приема за правилен извода на органа, че оценителната комисия не е констатирала несъответствия между условията на възложителя и декларираното от всеки от посочените участници, и не е дала възможност да бъдат коригирани съответните несъответствия по реда на чл. 54, ал. 8 ППЗОП, респ. чл. 104, ал. 4 ЗОП, и евентуално след неотстраняването на констатираните нередовности в указания срок да ги отстрани от участие в процедурата.
Приема, че в нарушение на чл. 67, ал. 6 ЗОП (в приложимата редакция) преди сключването на процесните договори за обществена поръчка възложителят не е изискал от съответния участник, определен за изпълнител, да предостави актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор. Възприема извода на административния орган, че участниците е следвало да бъдат отстранени от процедурата, тъй като не са доказали съответствие с одобрените критерии на възложителя. Счита, че възложителят е допуснал неравно третиране на участниците и е нарушил чл. 107, т. 1 ЗОП при избора на изпълнител по ОП № 1, 3, 4 и 5.
Приема за осъществен и третият елемент на нередността – вредата, както и за правилно избран методът на определяне на размера на корекцията, при правилно квалифициране на нередността по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за правилно определен нейният размер.
Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.
Решението е частично неправилно.
Доводите на касатора за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила са за липса на собствени мотиви на първоинстанционния съд относно елементите на фактическия състав на нередността, както и необсъждане на релевираните доводи за незаконосъобразност на оспорения акт.
Съгласно чл. 172а, ал. 2 АПК съдът е длъжен в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото да изложи и правните си изводи относно елементите на фактическия състав на приложимата според органа правна норма. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и по размер като основанието на корекцията е нередността – в случая, тази по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. Елемент на фактическия състав на нередността е нарушението на позитивното право, поради което безспорно съдът следва да изложи правните си изводи относно неговото наличие. Видно от мотивите на обжалваното решение първоинстанционният съд е изложил фактите относно елементите на фактическия състав на нередността и е изложил правните си изводи относно тях. Фактът, че не е възприел доводите на жалбоподателя, а тези на административния орган, не означава неизпълнение на процесуалните му задължения. Доколко обосновани са изводите на съда и доколко съответстват на материалния закон е въпрос не на спазване на процесуалните правила, а на обоснованост и съответствие на решението с материалния закон.
Изложеното прави неоснователен довода на касатора за допуснато от съда нарушение на съдопроизводствените правила.
Доводите на касатора относно неправилността на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост са свързани с приетото от съда осъществяване на нередността за нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП, и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП и квалификацията й по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
1. По обособена позиция 1:
Безспорно е, че едно от изискванията за доказване на технически и професионални възможности на участниците в процесната обществена поръчка е техническият ръководител от екипа за строителството да притежава трудов стаж по специалността - минимум 5 години.
Безспорно в част IV, раздел В. „Технически и професионални способности“, т. 2 и т. 6 от ЕЕДОП на „Пауталия стил“ ЕООД, за позицията технически ръководител от екипа за изпълнение на СМР е определен експерт, за когото е посочено, че има професионалният опит 10 години и са посочени 2 обекта, при изпълнението на които лицето е изпълнявало функциите на технически ръководител.
Според административният орган в ЕЕДОП и в документите към офертата липсват данни за вида на опита (т. е. дали е трудов), както и дали е по специалността, каквото е изискването на възложителя. Не е налице информация за работодател/и, при кой/ито е придобит стажът със съответната продължителност. Дейностите по двата обекта, при реализацията на които лицето е упражнявало функциите на технически ръководител, са изпълнявани в периода април 2015 г. - май 2016 г. и същият е по-кратък от изискуемия. По тези съображения органът приема, че за предложения технически ръководител не са представени доказателства за наличието на пет години трудов стаж по специалността, което обстоятелство не е констатирано от оценителната комисия и съответно не е дадена възможност да бъде коригирано това несъответствие. Вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор със съответния участник. Според органа е осъществено нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и ал. 5 ЗОП, като поради несъответствието с изискванията на възложителя и при подписване на договора за обществена поръчка релевира и нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.
На първо място, по отношение на приетата от органа липса на данни за вида на опита, следва да се посочи, че по отношение на техническия ръководител на обекта съществува определена специфика. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. а от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), съответно чл. 9, ал. 1, т. 5 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, за да бъде вписан в регистъра строителят трябва да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор, за техническо ръководство на строежа. Това поставя въпроса възможно ли е на територията на страната да се придобие опит като технически ръководител по правоотношение различно от трудовото. С оглед именно на разпоредбата на чл. 3, ал. 2 във вр. с чл. 15, ал. 1, т. 4, б. а) ЗКС, която изисква всяко лице, което извършва строителство, да бъде вписано в регистъра, а предпоставка за вписването е наличието на нает по трудов договор персонал за техническо ръководство на строежите, в т. ч. и технически ръководител на строителен обект. Всеки един строител е длъжен да използва за технически ръководител само лице, което е назначено на трудов договор. Следователно на територията на страната, не може да бъде придобит законно опит като технически ръководител по правоотношение различно от трудовото.
Опит като технически ръководител може да бъде придобит и извън страната като в този случай националното ограничение за вида на правоотношението е ирелевантно. Възможно е както български граждани да са придобили опит като технически ръководители извън страната, при това въз основа не на трудово, а на друг вид правоотношение, така и чужди граждани, които потенциалният изпълнител би искал да използва, също да са придобили изискуемия професионален опит, но той да бъде не въз основа на трудово правоотношение. Но по делото няма данни опитът на лицето, предложено за технически ръководител да е придобит в чужбина, поради което следва да се приеме, че липсва неяснота по отношение на вида на декларирания опит.
Що се касае до мотивите на органа касаещи периода на дейностите по двата декларирани обекта, същите не кореспондират с фактите по делото доколкото по отношение на обектите в документацията не е предвиден срок.
Реално липсва констатация на органа за несъответствие на продължителността на декларирания опит с изискването на възложителя, поради което и липсата на посочен работодател е неотносима към твърденията на органа.
С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение е несъответен на доказателствата по делото.
2. По обособена позиция 3:
Безспорно е, че едно от изискванията за доказване на технически и професионални възможности на участниците в процесната обществена поръчка е ръководителят на екипа за изпълнение на строителството да притежава висше образование, инженер по специалност „Строителство на сгради и съоръжения или аналогична и стаж по специалността минимум 5 години.
Не се спори, че предложеният от ДЗЗД „ГДС-Руен“ ръководител на екип за изпълнение на СМР е строителен инженер по специалност „Строителство на сгради и съоръжения“, като в ЕЕДОП е цитирана диплома с № 004544/2014 г.
Органът е установил, че между годината на издаване на дипломата (2014 г.) и датата на получаване на офертата (25.05.2017 г.) е налице период от приблизително 3 години и 6 месеца, който е по-малък като продължителност от изискуемите от възложителя 5 години. Направил е извод, че избраният изпълнител ДЗЗД „ГДС-Руен не отговаря на изискването професионален опит. Приема, че комисията не е констатирала несъответствие между изискуемото от възложителя и декларираното от участника и не е дала възможност да бъде коригирано, като вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, възложителят е сключил договор със съответния участник. Органът сочи за нарушена разпоредбата на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и ал. 5 ЗОП. На следващо място сочи, че представените при подписване на договора документи също не съдържат доказателства за съответствие с критерия за подбор, поради което прави извод за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.
Действително по делото липсват доказателства, а и касаторът не сочи такива, доказващи съответствие на предложения от ДЗЗД „ГДС-Руен“ ръководител на екипа за изпълнение на строителството, с изискванията за професионален опит на експерта.
На първо място органът сочи нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП.
В правото словосъчетанието във връзка изразява свързаността между правните последици от първата сочена норма и хипотезата и диспозицията на втората. Това значи, че чрез осъществяването на хипотезата и диспозицията (правните последици) на първата правна норма се стига и до осъществяване хипотезата и диспозицията на втората правна норма. Следователно приетото от органа нарушение на чл. 58, ал. 4 ППЗОП води до нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, което само по себе си е лишено от логика, защото става въпрос за две самостоятелни задължения. Едното е оценителната комисия – да извърши нужното отбелязване в протокола и да го изпрати на всички участници, а другото е задължението за отстраняване на участник, който не отговаря на критериите за подбор. Първото не води до второто, защото може оценителната комисия да не е отбеляза съответните факти в протокола, но да не са налице предпоставките за отстраняване на участника и обратното. Наред с това кумулативно посочените за нарушени чл. 67, ал. 1 и 5 ЗОП освен че не е ясно какво самостоятелно нарушение осъществяват, нямат и отношение към двете предходни нарушения. Освен това, дори и да се приеме за осъществено нарушението на чл. 58, ал. 4 ППЗОП, то същото няма финансово отражение, тъй като непълнотата на протокола не осъществява предпоставките на нередност с оглед липсата на финансово отражение на това нарушение само по себе си.
На следващо място органът сочи нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.
При доказана липса на изискуемия за ръководител на екипа за изпълнение на строителството професионален опит, то правилен се явява изводът на административния орган за осъществено нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, тъй като действително участникът не е отговарял на поставения критерий за подбор и незаконосъобразно е допуснат до етап оценка за офертата, вместо да бъде отстранен от участие в процедурата.
Налице е и нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, тъй като преди сключването на договора за обществена поръчка определеният за изпълнител не е предоставил актуални документи, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и съответствието с поставените критерии за подбор.
Изложеното прави неоснователни доводите на касатора досежно нарушението на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.
Неоснователни са доводите на касатора за неправилна квалификация на твърдяната нередност, тъй като приложената редакция на Наредбата не е действала към момента на откриване на обществената поръчка.
За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансова корекция трябва да съдържа – с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, основание и размер. Основанието на корекцията е нередността, която в случая органът правилно е класифицирал по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. С оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по смисъла на алинея 1, т. 9, за които е допустимо определянето на финансови корекции, са определени в нарочен акт на Министерския съвет. Този нарочен акт към датата на издаване на оспорения индивидуален административен акт е Наредбата. Доводът на касатора за неприложимост на Наредбата в редакцията й от 6.03.2020 г. е неоснователен и несъответен на характера на финансовата корекция.
Финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент № 2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент № 2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция и за никакво обратно действие, още по-малко на подзаконов нормативен акт с оглед на чл. 14, ал. 2 ЗНА, в случая не става въпрос. Процесната нередност е установена след влизане в сила на изменението на Наредбата, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ бр. 19 от 6.03.2020 г.
С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществена нередност за нарушение на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП е правилен и съответен на доказателствата по делото. Това прави законосъобразно решението на административния орган, в частта, с която е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договора от 14.07.2017 г. с ДЗЗД „ГДС-Руен“.
3. По обособена позиция 4 и 5:
Органът приема, че избраният изпълнител по обособени позиции 4 и 5 „Булплан инвест ООД не отговаря на изискванията за продължителност на стажа за ръководителя на проектантския екип, проектанта по част „Енергийна ефективност и експерта „Енергийна ефективност от екипа за изпълнение на СМР. Обосновава извод за нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и ал. 5 ЗОП, и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП.
Не се спори, че предложеният от „Булплан инвест ООД ръководител на проектантския екип притежава пълна проектантска правоспособност (каквото е и изискването на възложителя). Същото се отнася и до проектанта по част „Енергийна ефективност“. Съгласно чл. 7, ал. 1 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация „архитект“, каквато е изискваната от възложителя, придобиват ограничена проектантска правоспособност с получаването на образователно-квалификационната степен, а пълна проектантска правоспособност след придобиването на стаж по специалността – съответно две или четири години.
Следователно предложеният от избрания за изпълнител ръководител на проектантския екип, при положение че притежава пълна проектантска правоспособност, очевидно има минимум две години професионален опит. Органът не оспорва факта, че избраният за изпълнител е представил номера на удостоверението за пълна проектантска правоспособност, както и факта, че е доказал искания опит в най-малко един обект. Съвкупната преценка на тези факти дава възможност на бенефициера да прецени спазването на поставеното изискване за минимум три години стаж по специалността. Твърдяното нарушение е за непредставяне на доказателства, а не за установено несъответствие, поради което очевидно нарочни други доказателства не са били необходими на оценителната комисия и при сключване на договора.
Горното е относимо и за проектанта по част „Енергийна ефективност“, който ако е инженер с образователно-квалификационна степен „магистър“ притежава с оглед на чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП минимум две или четири години стаж по специалността, а ако е инженер с образователно-квалификационна степен „бакалавър“ би трябвало да има не по-малко от четири години стаж по специалността, за да придобие ограничена проектантска правоспособност – чл. 7, ал. 2 ЗКАИИП, след което още две или четири години, за да придобие пълна проектантска правоспособност – чл. 7, ал. 5 ЗКАИИП. При посочено образование – образователно-квалификационна степен, очевидно за оценителната комисия и за възложителя е била налице необходимата информация.
По отношение на експерта „Енергийна ефективност от екипа за изпълнение на СМР относима е разпоредбата на чл. 43, ал. 1, т. 3, б. б) от Закона за енергийната ефективност (ЗЕЕ), съгласно която обследването за енергийна ефективност, сертифицирането на сгради, изготвянето на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и изготвянето на оценки за енергийни спестявания се извършват от лица, вписани в регистъра по чл. 44, ал. 1 ЗЕЕ, които разполагат с необходимия персонал – консултанти по енергийна ефективност, отговарящи на изискванията на наредбата по чл. 44, ал. 9 ЗЕЕ и имащи придобит стаж по специалността след завършване на образованието – не по-малко от 6 години за лицата със средно техническо образование, не по-малко от три години за лицата с образователно-квалификационна степен бакалавър и не по-малко от две години за лицата с образователно-квалификационна степен магистър и за лицата с научна степен.
Във възражението си по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, бенефициерът е посочил, че помощният орган е извършил проверка в публично достъпните регистри, от която е установено, че предложените експерти в екипа на участника притежават съответната правоспособност и отговарят на изискванията на възложителя.
За да приеме за осъществено нарушението органът е посочил, че в протокола от работата на комисията, няма данни комисията за оценка на офертите да е извършила проверки в публичните регистри, поради което е счела възражението на бенефициера за неоснователно.
Действително липсват данни за извършена проверка в протокола на комисията, но както беше посочено по-горе, дори да се приеме за осъществено нарушение на чл. 58, ал. 4 ППЗОП, то същото няма финансово отражение, тъй като непълнотата на протокола не осъществява предпоставките на нередност. Що се отнася до нарушението на чл. 107, т. 1 и на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП, с оглед на изложеното, в конкретния случай то не е осъществено.
Предвид изложеното решението на Административен съд - Кюстендил следва да бъде отменено, в частта, с която е отхвърлена жалбата на О. К. срещу Решение №РД-02-36-37 от 19.04.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г., в частта, с която й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договорите от 26.07.2017 г. с „Пауталия стил“ ЕООД и от 28.08.2017 г. и от 21.07.2017 г. с „Булплан инвест“ ООД за нередности за нарушение на чл. 54, ал. 8 ППЗОП във вр. с чл. 107, т. 1 и чл. 67, ал. 1 и 5 и на чл. 107, т. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските.
Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което Решение №РД-02-36-37 от 19.04.2021 г., следва да бъде отменено, в частта, с която на общината е определена финансова корекция 25% от допустимите разходи по договори от 26.07.2017 г. с „Пауталия стил“ ЕООД и от 28.08.2017 г. и от 21.07.2017 г. с „Булплан инвест“ ООД.
В останалата част решението на Административен съд - Кюстендил е правилно и следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 228 АПК, съдът следва да присъди разноски съразмерно на уважената, респективно отхвърлената част от касационната жалба.
В първоинстанционното производство О. К. своевременно е претендирала заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Същото съдът определя на 100,00 лв. в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Направила е и разноски за държавна такса, но искането за присъждането им, направено за първи път едва с представените по делото писмени бележки, е несвоевременно предвид т. 11 от Тълкувателно решение №6/2012 г. на Общото събрание на Гражданската и Търговска колегии на Върховния касационен съд на Р. Б. Поради това разноски за заплатената от общината държавна такса в първоинстанционното производство не могат да бъдат присъдени. В касационното производство О. К. е претендирала своевременно всички сторени от нея разноски, които възлизат на 1 700,00 лв. – държавна такса и юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя на 100,00 лв. в съответствие с чл. 25, ал. 1 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Предвид това общо претендираните от О. К. разноски възлизат на 1 900,00 лв.
От ръководителя на УО на ОПРР в първоинстанционното производство са претендирани своевременно 3 797,50 лв. разноски за адвокатско възнаграждение, като същите са и доказани по размер. В касационното производство са претендирани разноски в размер на 7 312,74 лв., но не са представени своевременно доказателства за доказването им. Доказателствата приложени към постъпилите след приключване на откритото съдебно заседание писмени бележки за сторени разноски са депозирани несвоевременно, поради което посочените разноски не могат да бъдат присъдени.
Предвид изложеното на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер на 1 425,00 лв. съразмерно на уважената част от касационната жалба. На ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 949,38 лв. съразмерно на отхвърлената част от касационната жалба.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, пр. 1 и 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №117 от 19.04.2021 г. на Административен съд - Кюстендил по административно дело №45/2021 г., В ЧАСТТА, с която е отхвърлена жалбата на О. К. срещу Решение №РД-02-36-37 от 11.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г., в частта, с която й е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори от 26.07.2017 г. с „Пауталия стил“ ЕООД и от 28.08.2017 г. и от 21.07.2017 г. с „Булплан инвест“ ООД, и в частта за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-36-37 от 11.01.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж 2014 – 2020 г., в частта, с която на О. К. е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договори от 26.07.2017 г. с „Пауталия стил“ ЕООД и от 28.08.2017 г. и от 21.07.2017 г. с „Булплан инвест“ ООД.
ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий №17-19 да заплати на О. К. седалище и адрес гр. Кюстендил, пл. Велбъжд №1, 1 425,00 лв. (хиляда четиристотин двадесет и пет) разноски по делото.
ОСЪЖДА О. К. седалище и адрес гр. Кюстендил, пл. Велбъжд №1 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. Св. Св. Кирил и Методий №17-19, 949,38 лв. (деветстотин четиридесет и девет лева и тридесет и осем стотинки) разноски по делото.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Соня Янкулова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Калина Арнаудова
/п/ Весела Андонова