Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, гр. С., ул. „У. Г“ №67 срещу Решение №78 от 14. 01. 2020 г. на Административен съд, София област, постановено по административно дело №1407/2019 г.
С обжалваното решение съдът е отменил решение от 04. 10. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, с което на О. З е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор с ДЗЗД „С. Б“, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и на чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). І. Становища на страните:
1. Касационният жалбоподател – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.
Счита за неправилен извода на съда за липса на нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) изразяващо се в ограничително изискване по отношение на техническия ръководител. Съдът не е отчел, че нарушението не се изразява единствено в изискването за придобит специфичен опит чрез договор съгласно общите условия на Международната организация на инженерите – консултанти (FIDIC), Жълта книга, но и до изискването специфичния опит да бъде доказан само и единствено чрез един изпълнен договор, включващ всички елементи (проектиране, изграждане, доставка и монтаж на съоръжения, оборудване и механизация на инсталация за третиране на битови/неопасни отпадъци и упражняване на авторски надзор), без да е дадена възможност да се представят няколко договора, които по своята същност доказват наличието на реципрочен специфичен опит. Съдът не е отчел факта, че правилата на FIDIC биха могли да противоречат на национални разпоредби, поради което възложителят трябва да съобрази националното законодателство и предмета на поръчката, като правилата на FIDIC са относими за договора на възложителя с изпълнителя.
Неправилен и необоснован счита и извода на съда за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП). Съдът е възприел изцяло мотивите на възложителя, без да обсъди нивото на конкуренцията, мотивите на оценителната комисия и посочената трайна съдебна практика. Не е анализирал наличието или липсата на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 ЗОП и не е изложил мотиви за нарушението на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Несъответен на доказателства счита извода на съда досежно подпоказател Т2 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на проектирането и авторския надзор“, тъй като не е отчел липсата на информация за критерия, въз основа на който ще се извърши разграничението на дейностите, както и изцяло субективната оценка за наличието на компонентите на дейността.
Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от пълномощник А.П.
2. Ответникът по касационната жалба – О. З, счита същата за неоснователна.
Счита, че касационната жалба съдържа искания за фактически установявания в нарушение на чл. 220 АПК. Излага подробно фактите по делото, съдържанието на оспорения акт и на обжалваното решение като фактически възпроизвежда доводите си в първоинстанционната жалба. Излага подробно същността на договора по FIDIC и значението на опита с оглед на предмета на поръчката.
Неоснователни счита и доводите на касатора по отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП като счита за правилен и обоснован извода на съда.
Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от юрисконсулт И.П.
3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:
Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е основателна. ІІІ. Фактите по делото:
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:
1. На 13. 07. 2018 г. между О. З, О. А, О. К, О. М, О. П, О. Ч и О. Ч, от една страна, и Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, от друга, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 6 616 178, 41 лв. за проекта „Изграждане на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на О. З за О. З, Антон, Копривщица, Мирково, Пирдоп, Чавдар и Челопеч“, на стойност 8 879 238, 54 лв.
2. На 27. 02. 2019 г., с Решение №ОП-1, кметът на О. З открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, строително-монтажни работи, включително обща инфраструктура, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и авторски надзор на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на регионалното депо за битови отпадъци „Златица“.
В обявлението и одобрената документация възложителят е поставил изискване към ръководния състав на участника – ръководител обект, който да притежава специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един проект/договор за проектиране и изграждане на инсталация за третиране на битови/неопасни отпадъци и упражняване на авторски надзор, изпълнен съгласно общите договорни условия на FIDIC (Жълта книга).
За възлагане на обществената поръчка възложителят е избрал критерия „оптимално съотношение качество/цена“ при три показателя: П1 „Срок за изготвяне на работните проекти“, П2 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала на поръчката“ и П3 „Ценови критерий“. Показателят П2 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала на поръчката“ се оценява въз основа на два подпоказателя: ТП1 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на проектиране и авторски надзор“, оценяван максимално с 20 точки, и ТП2 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на строително-монтажни работи, включително обща инфраструктура, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване на компостиращата инсталация и на инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци“, оценяван максимално с 30 точки, при четиристепенни скали и зададени обстоятелства за оценка.
3. На 26. 07. 2019 г., О. З сключва с ДЗЗД „С. Б“ договор за обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране, строително-монтажни работи, включително обща инфраструктура, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване и авторски надзор на компостираща инсталация и на инсталация за предварително третиране на битови отпадъци на територията на регионалното депо за битови отпадъци „Златица“ на стойност 5 089 945, 74 лв.
4. На 18. 09. 2019 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ уведомява О. З за установени нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договор с ДЗЗД „С. Б“ и предстоящо определяне на финансова корекция. 5. На 24. 09. 2019 г. О. З представя възражение.
6. На 04. 10. 2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), определя на О. З финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове, по договор от 26. 07. 2019 г. с ДЗЗД „С. Б. за нередности за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 и на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирани по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-ОП-13 от 07. 02. 2018 на министъра на околната среда и водите за оправомощаване на длъжностно лице, което да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“. IV. Първоинстанционното съдебно решение:
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но актът е в противоречие на материалноправни разпоредби.
Съдът приема, че в случая не е налице елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013), тъй като не са осъществени сочените от органа нарушения на правото.
По отношение на нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП приема за вътрешно противоречиви мотивите на органа с оглед на задължението за съобразяване на изискванията с предмета на поръчката и нарушаването им чрез изискването за опит по договорните на FIDIC – Жълта книга, което е условие на поръчката. За неправилни приема мотивите на органа за възможността почти всеки ръководител да изпълнява условията на FIDIC, тъй като за тях не се изисква специално образование или обучение, защото не отчита важността на специфичния опит за процесната поръчка. За нелогичен приема мотива на органа, че изискването е само за специфичния опит на ръководителя на обекта, а не и за експерта в областта на строителството, тъй като изискванията за образование, общ и специфичен опит са свързани изцяло с предмета на поръчката. Необосновани приема и мотивите му за ограничителния характер на изискването с оглед на възможността специфичният опит да е придобит и при прилагане на условията по другите книги на FIDIC – „Сребърна“, „Бяла“, „Червена“, тъй като те имат друг предмет. С оглед на това приема за неосъществено твърдяното нарушение.
По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП приема за необосновани мотивите на органа за ограничителен характер на изискванията по подпоказател П1, тъй като е дадена възможност на участника с опит в проектирането на допълни предложенията си с организация на персонала при изпълнение на проектирането и авторския надзор с ресурси, които не са посочени в техническата спецификация, но са необходими за изпълнение на поръчката. Съдържанието на изискването е определено от нормативния характер на изисквания за подобен род проекти. Заложеното изискване за „допълнителен ресурс“ би дало точно тази възможност. По отношение на подпоказателя П2 приема за ясни изискванията, тъй като става въпрос за поредица от взаимно обвързани дейности. Приема, че не е налице и нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.
Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.
Крайният извод на съда е неправилен.
V. По съществото на спора:
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно като краен резултат.
Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е необосновано и неправилно поради нарушение на материалния закон. Доводите му, в подкрепа на твърдените пороци, са свързани с елемента на фактическия състав на нередността – нарушението на правото.
1. По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП:
Нарушението на тези разпоредби е обосновано от органа с поставеното от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) изискване към ръководния персонал, в частност ръководителя на обекта, да притежава специфичен опит на ръководна позиция (ръководител или еквивалент) в изпълнението на един проект/договор за проектиране и изграждане на инсталация за третиране на битови/неопасни отпадъци и упражняване на авторски надзор, изпълнен съгласно общите договорни условия на FIDIC (Жълта книга).
За да се прецени ограничително ли е поставеното изискване следва да се съобрази предмета на обществената поръчка и изискванията на възложителя за неговото изпълнение.
Безспорно по делото е, че одобреното проектно предложение, за което е отпуснато безвъзмездното финансиране, включва по отношение на процесната обществена поръчка провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП и договорните условия на FIDIC – Жълта книга. Одобреният от ръководителя на Управляващия орган избор на тези условия за процесната обществена поръчка е обоснован със стойността и целта на поръчката – осъществяването на дейности по проектиране, строително-монтажни работи, доставка и монтиране на технологично оборудване, авторски надзор.
Безспорно е също, че договорните условия на FIDIC са приложими в отношенията между възложителя и изпълнителя, но изпълнителят осъществява дейността си, което значи и задълженията си по договора с възложителя, чрез конкретен персонал – физически лица със съответните образование, умения и опит. Поради това доводът на касатора за неотносимост на изискването към предмета на поръчката поради приложимостта на договорните условия между възложителя и изпълнителя е неоснователен.
Неоснователен е и доводът му за възможността договорни условия от Жълтата книга да бъдат в противоречие с националното право, поради което възложителят следвало да гарантира именно неговото спазване, а не това на изискванията, предвидени в договорните условия. Следва да се посочи, ча ако органът е считал, че част от договорните условия в Жълтата книга са в противоречие с националното законодателство е следвало да упражни правомощията си по чл. 44, ал. 4 ЗУСЕСИФ, тъй като в случая финансовата помощ е предоставена при условията на директно предоставяне на безвъзмездната помощ. Това той не е сторил, което значи, че не е установил на етапа на оценяване на предложението твърдяното противоречие. Разбира се, това не значи, че изобщо е преклудирано правомощието му да установи нарушение на правото, но то трябва да бъде конкретно и точно посочено. В случая, доводът за евентуалното противоречие с националното право е общ и абстрактен.
Безспорно е между страните, видно от доводите и възраженията им, че предметът на процесната обществена поръчка е комплексен, както с оглед на двете инсталации – за компостиране и за предварително третиране на битови отпадъци, така и с оглед на обема на дейностите – инженеринг (проектиране, строително-монтажни работи, доставка, монтиране, авторски надзор). Тази комплексност на предмета на поръчката и факта, че е обявена като една, без разделяне на обособени позиции, поради технологичната обусловеност на дейностите по двете инсталации, предпоставя и необходимостта от ръководство на обекта като цяло, а не само от техническо ръководство на строежа и съответно ръководство на отделните части на проекта. Чрез това ръководство изпълнителят си гарантира в значителна степен сигурност за окончателното качество, цена и време за изпълнение на предмета на поръчката, което пък е целта на възложителя да избере този подход за възлагане на поръчката.
С оглед на горното изискванията към ръководителя на обекта обективно следва да бъдат различни от тези, които един възложител би имал към техническия ръководител на строеж или към ръководителя на проектен екип или към ръководителя на екип за доставка. Както сочи и органът в мотивите си това са различни по вид обекти на обществени поръчки по смисъла на чл. 3, ал. 1 ЗОП. Но опитът, придобит в отделни обществени поръчки с различен обект не е равнозначен на опит, придобит при едновременното изпълнение на обществени поръчки със същите тези различни обекти. Комплексността на задачата, обусловена от различните обекти и тяхното организиране във времето с цел постигане на искания от възложителя резултат, е сам по себе си различен опит. С оглед на това и доводът на органа, че придобитият от персонала на икономически субекти, участващи в различна форма на обединение за изпълнение на комплексна поръчка и изпълняващи различни дейности, би могъл да доведе до опит при изпълнение на договор при условията на Жълтата книга в съответната част, поради което изискването за придобиване на опит от един единствен договор – за всички аспекти на дейността, се явява ограничително, е неоснователен. Самият характер на договорните условия по Жълтата книга, обусловени от предмета на поръчката, изискват не придобит опит по ръководство на отделна част от дейността по договора от различни лица, а придобит опит по ръководство на целия договор от едно лице. Противното е не опит по ръководство на обекта, а опит по ръководство на отделни части от обект, реализиран при договорните условия на Жълтата книга. В този контекст несъответен на приетите от бенефициера изисквания е доводът на органа, че изискването не е конкретизирано дали става въпрос за ръководство на част проектиране или на част строителство. Видно от документацията бенефициерът е изискал потенциалните участници да разполагат и с технически ръководител на строежа, и с ръководител на проектантския екип, което ясно сочи функцията на ръководителя на обекта. Впрочем, това се доказва и от поставените от бенефициера изисквания към лицата, чрез които изпълнителят би извършвал съответната дейност.
Както сочи и бенефициерът в случая не е поставено изискване за специфично образование или професионална квалификация, а само за специфичен опит. Следва да се посочи, че е ноторен факт, който е намерил и нормативно отражение - §24 и 72 от ЗУТ (ЗАКОН ЗЗД УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА), прилагането в страната на договорните условия на FIDIC, и в частност на тези по Жълтата книга, още от предприсъединителния период на страната. Това значи, че сам по себе си този опит не е нещо нелогично или несъответно на обективните възможности на потенциалните изпълнители.
Вярно е, че договорните условия на FIDIC са не само в Жълтата книга, но и в Червената книга, Бялата книга, а е известно, че FIDIC има договорни условия и за други дейности (в различни цветове), но е известно също, че всяка от книгите има своя предмет. Т. Ч книга регламентира договорните условия за строителни или инженерни работи, ако повечето (или всички ) от тях се проектират от възложителя (CONS), Бялата – договорните условия за споразумението за услуги, докато именно договорните условия по Жълтата книга са за инженеринг, реализация и строителство „на ключ“ – проектиране и осигуряване на материали, оборудване и осъществяване на комбинация от електро-монтажни, технологични и строителни дейности с промишлен или граждански характер от изпълнителя. С оглед на това доводът на органа за ограничения характер на искания опит поради визирането само на опит по Жълтата книга на FIDIC е несъответен на предмета на поръчката и на опита, придобиван при прилагане на договорните условия по различните книги на FIDIC.
Видно от изложеното доводите на касатора за ограничителен характер на изискването на бенефициера по отношение на ръководителя на обекта да притежава специфичен опит, придобит в един договор по Жълтата книга на FIDIC, с оглед на предмета на договора, са неоснователни. Това прави извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение в тази част правилен.
2. По нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:
Касаторът счита за несъответни на фактите изводите на първоинстанционния съд досежно съответствието на двата подпоказателя с изискванията на закона.
Преценката за съответствие на приетите от бенефициера подпоказатели за оценка с изискванията на закона следва да бъде направена на базата на предмета на обществената поръчка.
Видно от предмета на поръчката и от техническата спецификация поръчката включва инвестиционно проектиране във фаза „работен проект“, изпълнение на строително-монтажни работи, доставка, въвеждане в експлоатация, обучение на персонал, проби. Следователно, видовете дейности в обхвата на поръчката и тяхното съдържание и последователност са ясно посочени и предварително известни за потенциалните участници. От съдържанието на техническата спецификация, устройствените планове на урегулирания поземлен имот и другата релевантна част от документацията на обществената поръчка е видно, че чрез двата подпоказателя – ТП1 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на проектиране и авторски надзор“ и ТП2 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на строително-монтажни работи, включително обща инфраструктура, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване на компостиращата инсталация и на инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци“ бенефициерът цели да оцени способността на потенциалните изпълнители за качествено изпълнение на предмета на поръчката.
С подпоказателя ТП1 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на проектиране и авторски надзор“ бенефициерът оценява задоволяването на минималните си изисквания като изисква технологична последователност на дейностите и организация на персонала при проектирането и авторския надзор, съответни на техническата спецификация и изискванията му и представяне на предвидените за изпълнение дейности; представяне на организацията и стратегията за изпълнение на тези дейности и линеен календарен график. Въз основа на скала от три стъпки оценява три надграждащи обстоятелства. Спорът в този подпоказател е за третото надграждащо обстоятелство, съгласно което участникът следва да „предложи допълнителни ресурси, гарантиращи постигане на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за възложителя“ при дадено определение на „ресурси“ – „съвкупност от средства, които водят до рационализиране и оптимизиране на резултатите от човешката дейност“. Органът приема, че това обстоятелство е неясно, като даденото определение на „ресурси“ вместо да изясни смисъла води до по-голяма неяснота.
Органът приема, че изразът „съвкупност от средства“ не дава яснота за характера на средствата – технически или човешки или и двата. Преди всичко така формулираният от бенефициера израз сочи, че за него е без значение характерът на средствата, важното е те да водят до целения резултат. С оглед на това довода на органа е неоснователен, тъй като определянето на вида на ресурса само би ограничило потенциалните участници да предложат „ресурс“, който според тях би постигнал целения резултат, но който не е от посочения вид. Освен това, доколкото чрез този подпоказател се оценява дейността по проектиране и авторски надзор, е очевидно, че става въпрос най-вече за човешки ресурс и начина на неговото използване. С оглед на това сам по себе си този довод на органа е неоснователен. Отделен е въпросът, че видно от протокол 2 на оценителната комисия предложените от участника допълнителни ресурси – заместник-ръководител на проектантския екип и проектанти по четири части, са определени като технически ресурс.
Неоснователен е и доводът на органа за неяснотата на целта на съвкупността от средства – „рационализиране и оптимизиране“, тъй като семантиката на двете думи не оставя съмнение, че се търси усъвършенстване, подобряване и избор на най-добрия вариант за изпълнение на предмета на поръчката. Основателни са доводите на бенефициера, че с оглед на предмета на поръчката и оценяваната част от нея очевидно подобряването на качеството на проекта и на надзора са това, което би следвало допълнителните ресурси да постигнат.
Проблемът в случая е от исканата от бенефициера цел на тези „допълнителни ресурси“. Бенефициерът е заложил изискване за постигане на три цели: гарантиране на заложените резултати, срочно изпълнение на поръчката и без финансови санкции за възложителя. Дори и да се приеме, че срочното изпълнение и „без финансови санкции“ са изведени като специална част на „заложените резултати“, с оглед на интереса на възложителя, въпросът е, че изискванията са кумулативни. Наред с това ако се приеме, че „заложените резултати“ са тези, посочени от изпълнителя над минималните изисквания на възложителя, то защо изобщо трябва да се оценява „допълнителният ресурс“ сам по себе си, а не самият резултат. Но тези доводи не са изведени от органа като мотив за твърдяното нарушение, а съдът не може вместо органа да мотивира оспорения административен акт.
Тъй като органът мотивира нарушението на чл. 70, ал. 5 ЗОП – предоставянето на неограничена свобода на избор и липса на гаранция за реална конкуренция, и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП – оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията, с неяснотата на подпоказателя, т. е. с нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП, то неосъществяването на нарушение по чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП води до липса на нарушение и на чл. 70, ал. 5 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.
Изложеното прави обоснован извода на първоинстанционния съд за неосъществяване от бенефициера на твърдяното нарушение по отношение на подпоказател ТП1.
По отношение на втория подпоказател ТП2 „Технологична последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на строително-монтажни работи, включително обща инфраструктура, доставка и монтаж на необходимото технологично оборудване на компостираща инсталация и на инсталацията за предварително третиране на битови отпадъци“ бенефициерът оценява съответствието на предложението със заложените в техническата спецификация и другите изисквания, като отново въз основа на скала от три стъпки оценява три обстоятелства.
Подлежащите на оценка надграждащи обстоятелства са: 1.) демонстрираната последователност на отделните строителни дейности и посочената взаимообвързаност между конкретните работи при изпълнение на строителството обосновават и спомагат за навременното и качествено постигане на целените резултати; представени са конкретни аргументи, че предложената организация и начин на работа гарантират качественото и срочно изпълнение на поръчката; 2.) предложени са мерки за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качество по време на строителството; предложените мерки са конкретно обвързани със спецификата на поръчката и предвидените за изпълнение дейности, а не са мерки от общ характер, базирани единствено и само на въведената система за качество ISO 9001; 3.) предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се елиминира или минимизира въздействието върху околната среда и нейните компоненти, както в периода на изпълнение, така и свързани с крайния продукт.
За противоречащи на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП органът счита изискванията „обосновават“ и „конкретно/и“, тъй като за участниците не е ясно кои от предложените от тях последователност, мерки и методи и механизми ще се приемат за обосновани и кои за конкретни. Този довод на органа е неоснователен. Преценката за обоснованост и конкретност се прави винаги на базата на предмета на конкретната обществена поръчка и в частност на базата на конкретно оценяваната дейност. В случая, оценявана е строително-монтажна дейност, т. е. дейност 3 и 4 от обхвата на поръчката. Видно от техническата спецификация по отношение на дейност 3 и 4 са дадени конкретни общи изисквания към строежите, общи и специфични изисквания към строителните продукти, други изисквания, в т. ч. и текущ контрол. Посочени са и нормативните изисквания. С оглед на това обосноваността и конкретиката могат да бъдат определени от потенциалните участници и от комисията, при това по един обективен начин, защото всяка от дейностите и работите може да бъде установено дали е в необходимата последователност, дали е обоснована и дали води до искания резултат, както и всяка от мерките и механизмите дали са конкретно обвързани с предмета на поръчката и биха постигнали целения резултат.
Проблемът с надграждащите обстоятелства е не в употребените понятия „конкретно“ и „обосновано“, а в съдържанието на самото първо надграждащо обстоятелство, защото чрез него се оценяват качества на нещо, което вече е оценено при минималните изисквания. „Демонстрираната последователност на отделните строителни дейности“ е направена в „организацията за изпълнение на строителството“, защото обективно в това надграждащо обстоятелство не се представя нещо ново, само се оценява този аспект на организацията. Същото е относимо и за „посочената взаимообвързаност“. Нито последователността, нито взаимообвързаността сами по себе си могат да бъдат представени вън от организацията на работа. Те не са нейна самостоятелна част, а нейна характеристика. Поради това от начина на формулиране на първото надграждащо обстоятелство следва, че организацията ще бъде оценена при минималните изисквания, но качествените й характеристики – последователност и взаимообвързаност ще бъдат оценени като надграждащо обстоятелство. Това поставя въпроса какво се оценява в минималните изисквания при положение, че в самите минимални изисквания изрично е посочено, че „технологичната последователност на дейностите и организация на персонала при изпълнение на СМР, трябва да бъде в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя“.
Тези доводи обаче не са посочени от органа, а съдът не може да мотивира акта на органа вместо него за първи път с нови фактически обстоятелства. Това прави неоснователни доводите на касатора за необоснованост и неправилност на извода на съда за липса на нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП по отношение на този подпоказател.
Органът приема, че с посочените, подлежащи на оценяване обстоятелства, бенефициерът е осъществил и нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Доводите му за това са за оценяване чрез надграждащите обстоятелства на „пълнотата и начина на представяне на информацията“ поради релевирането им към минималните изисквания. Видно от съдържанието на минималните изисквания освен посоченото по-горе общо изискване за технологична последователност на дейностите и организацията на персонала те визират: 1.) организацията за изпълнение на строителството, разпределението на задълженията и отговорностите на ключови експерти, методите за осъществяване на комуникация и координация; и 2.) линеен график и диаграма на работната сила, като за всяко действие са дефинирани необходимите ресурси.
Сравнението на минималните и на второто и третото надграждащо обстоятелство не сочи на оценяване на едни и същи обстоятелства с разлика единствено в начина на представяне на информацията, тъй като те са относими към вътрешния контрол и към въздействието върху околната среда, които не са предмета на двете минимални изисквания. Твърде широко би било разбирането, че организацията включва и тези обстоятелства, при това при ясното им посочване като надграждащи.
Но първото надграждащо обстоятелство по своята същност не е нещо по-различно, поради начина на формулиране, от двете минимални изисквания. Минималните изисквания оценяват организацията, в т. ч. разпределението на задълженията и отговорностите, както и методите за комуникация координация с възложителя като чрез изискванията към линейния график се дефинират и необходимите ресурси при спазена технологична последователност. „Демонстрираната последователност“ на дейностите и „взаимообвързаността“, първо, не са нещо различно от оценената при минималните изисквания „технологична последователност на дейностите и организация на персонала“, и второ, не са нещо извън организацията, защото семантиката на думата организация е система от дейности за постигане на определена цел, а системата е последователност и взаимообвързаност. Освен това второто изречение на това надграждащо обстоятелство пряко оценява аргументираността на предложената организация, която вече е оценена при минималните изисквания.
Следователно, чрез първото надграждащо обстоятелство бенефициерът оценява пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си. Те се явяват елемент на оценяването – показател. Това прави обоснован извода на органа за осъществено от бенефициера нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като разпоредбата изрично забранява оценяването на пълнотата и начина на представяне на информацията.
С оглед на горното, макар изводите на първоинстанционния съд за неосъществено нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП да са правилни, изводът му за неосъществено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е неправилен. Това прави неправилен и крайният му извод за липса на осъществено от бенефициера нарушение на правото, т. е. налице е и вторият елемент на фактическия състав на нередността.
Характерът на извършеното от бенефициера нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) изисква, за да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността, да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013.
Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, поради неяснотата на методиката за оценка. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.
За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да е определена по основание и по размер. Основанието на финансовата корекция е нередността. С оглед на гореизложеното налице е нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, която органът правилно е квалифицирал по т. 11, б. а) от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и е определил размер от 10% като е мотивирал същия с факта, че е подадена само една оферта.
Така определеният размер е законосъобразен, а с оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, факта, че твърдяното нарушение по чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП е неосъществено от бенефициера не води до промяна на размера на финансовата корекция.
Изложеното прави неправилен крайният извод на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспореното решение. Съдът следва да го отмени и вместо него да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на О. З.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 4 АПК и Тълкувателно решение №5 от 13. 05. 2019 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №3/2009 г. съдът следва да осъди общината да заплати на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото за двете съдебни инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 1 700, 00 лв. държавна такса и за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на по 150, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №78 от 14. 01. 2020 г. на Административен съд, София област, постановено по административно дело №1407/2019 г., и вместо него ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. З, седалище и адрес гр. З., пл. „Македония“ №1 срещу решение от 04. 10. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“.
ОСЪЖДА О. З, седалище и адрес гр. З., пл. „Македония“ №1 да заплати на Министерството на околната среда и водите, седалище и адрес гр. С., ул. „У. Г“ №67 2 000, 00 (две хиляди) лв. разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО е окончателно.