Производството е по чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба, подадена от „Българска автомобилна индустрия” ЕАД, с ЕИК 201955499, със седалище в гр. С., против Решение №416/28. 05. 2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка №КЗК-175/2020 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение №З—132/10. 02. 2020 г. на изпълнителния директор на „Л. С” ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Доставка, въвеждане в експлоатация, обучение и гаранционен срок на един брой нов нископодов пътнически електроавтобус с общ брой на пътниците максимум 85, предназначен за междутерминален транспорт (shuttle bus)", открита с Решение №З-900/ 30. 10. 2019 година.
Жалбоподателят твърди, че решението на КЗК е неправилно, поради наличие на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК и претендира неговата отмяна. Поддържа, че възложителят незаконосъобразно класирал на първо място и съответно избрал за изпълнител „А. И. Х Груп” ЕООД, тъй като офертата му не отговаряла на зададените технически изисквания. Пояснява в касационната жалба, че посоченото дружество не доказвало наличие на сертификат и/или протокол, съдържащ резултати от проведени тестове SORT2, издаден от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 от Директива 2007/46/ЕО.
Ответникът – изпълнителният директор на „Л. С” ЕАД, чрез процесуален представител юрк.. С оспорва касационната жалба и счита същата за неоснователна, а решението на КЗК за правилно.
Ответникът – „А. И. Х Груп” ЕООД изразява писмено становище за неоснователност на подадената касационна жалба и за правилност на решението на КЗК.
Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 ЗОП, срещу акт подлежащ на съдебно оспорване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Българска автомобилна индустрия" ЕАД срещу Решение №З—132 от 10. 02. 2020 г. на изпълнителния директор на "Л. С" ЕАД за класиране на участниците и определяне на изпълнител в обществена поръчка с предмет: "Доставка, въвеждане в експлоатация, обучение и гаранционен срок на един брой нов нископодов пътнически електроавтобус с общ брой на пътниците максимум 85, предназначен за междутерминален транспорт (shuttle bus)", открита с Решение №З-900/30. 10. 2019 година.
С жалбата до Комисията са изложени възражения срещу избора на изпълнител на обявената обществена поръчка - „А. И. Х Груп” ЕООД. Комисията е разгледала възражението на жалбоподателя, отнасящо се до наличие на предпоставките по чл. 107, ал. 1, т. 2, б. ”а” ЗОП, съдържащо доводи, че „А. И. Х Груп” ЕООД е следвало да бъде отстранен. Аргументите на жалбоподателя „Българска автомобилна индустрия” ЕАД пред КЗК са същите по съдържание и смисъл, като тези посочени пред касационна инстанция, поради което съдът не ги преповтаря. По същество „Българска автомобилна индустрия” ЕАД оспорва достоверността на представения тестови доклад № JLTRF74GY1301, издаден от „XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS CO LTD Тестова лаборатория”, съгласно който стойността на средния енергиен разход за предлаганото превозно средство е 1, 032 kWh за 1 км, защото лабораторията не била техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 от Директива 2007/46/ЕО. Жалбоподателят „Българска автомобилна индустрия” ЕАД излага твърдение, че така посоченият тестови доклад на класирания на първо място участник не отразявал изпитване на средния енергиен разход през целия жизнен цикъл на автобуса.
Комисията е обсъдила описаните възражения на дружеството жалбоподател, като е приела, че в протокол №3 от работата на помощния орган правилно е счетено, че представените от "А. И. Х Груп" ЕООД документи отразяват изпитвания по теста SORT2, оформени в доклада с № JLTRF74GY1301, съобразен с изискванията на Директива 2007/46/ЕО и съдържащ данни за средния енергиен разход през целия жизнен цикъл на автобуса. На това основание КЗК е приела за доказано съответствието на предложения от участника автобус с изискването на възложителя - средният енергиен разход през целия жизнен цикъл на автобуса да не надминава 130 kWh за 100 км.
Изпълнителният директор на „Л. С” ЕАД е представил възлагателната преписка, подробно и аргументирано е изложил своето писмено становище по подадената жалба, с доводи, че същата е неоснователна. КЗК е посочила приетите за установени относими факти във връзка с повдигнатия правен спор, обсъдила е решението за откриване на процедурата, одобрените с него обявление и конкурсна документация, както и допълнително представените по преписката доказателства. В частта, в която е изложила правните си доводи, на базата на фактическите си установявания, е съобразила възраженията на дружеството, но е достигнала до крайния извод за тяхната неоснователност.
С решението си Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение жалбата на „Българска автомобилна индустрия” ЕАД срещу цитираното по-горе решение на възложителя.
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно.
С Решение №З-900/30. 10. 2019 г. на изпълнителния директор на "Л. С” ЕАД са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. С. То задание (лист 14 от документацията) в част 1. 1. Основни технически изисквания, участниците следва да предложат автобус, който трябва да притежава сертификат ЕО за одобряване на типа превозно средство, издаден от компетентен орган по одобряване, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО или Наредба №60 от 2009 г. на МТИТС.
Според записаното в част 2. 4 от Техническото задание „Изисквания към електрическия двигател”, средният енергиен разход през целия жизнен цикъл на автобуса не трябва да е повече от 130kWh за 100 км. Участниците представят заверени копия на протоколи с резултати от проведени тестове според SORT2 от техническата служба по смисъла на чл. 3, т. 31 на Директива 2007/46/ЕО, доказващи стойността на посочения разход на енергия за предлаганото от тях превозно средство.
Видно от документацията за участие, раздел 6. 2 Техническо предложение, по т. 6. 2.1 възложителят предвижда предложението да бъде подкрепено със заверени копия и/или сертификати от проведени тестове според SORT2 от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 на Директива 2007/46/ЕО, доказващи посочения разход на енергия (по т. 2.4 от Техническото задание) за предлаганото превозно средство. Предвидено е освен тези сертификати и/или протоколи и заведено копие на сертификат ЕО за одобрение на типа превозно средство, издаден от компетентен орган по одобрение, в съответствие с цитираната Директива и Наредба №60 от 2009 година на МТИТС.
Неоснователно е касационното възражение, свързано с обстоятелството, че техническото предложение на „А. И. Х Груп” ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, защото участникът не представил доказателства, съдържащи резултати от проведени тестове според SORT2 от техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 от Директива 2007/46/ЕО.
По възлагателната преписка се установява, че "А. И. Х Груп" ЕООД прилага към техническото си предложение писмо от XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS CO Ltd., съдържащо оправомощаване да извършва продажби, гаранционно и сервизно обслужване на произвежданите от последното дружество превозни средства.
Относно въведеното изискване от възложителя по т. 2. 4 от техническото задание, с декларация от 02. 12. 2019 г. дружество XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS CO Ltd., Test Center е удостоверило обстоятелството, че е сертифициран и акредитиран да извършва SORT 1/2/3 тестове за превозни средства – градски автобуси в съответствие с Директива 2007/46/ЕО. Към документацията за участие е приложен тестови доклад № JLTRF74GY1301 от юли 2018 г., издаден от "XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS CO LTD Тестова лаборатория". На стр. 3 от доклада е посочено, че консумацията на електроенергия е 1, 032 Kwh/km.
Във връзка с посоченото по т. 1. 1. от Техническото задание „А. И. Х Груп” ЕООД представя ЕО-сертификат за типово одобрение, издаден от Нидерландия, съобразно Регламент (ЕС) №130/2012 година.
С производството пред КЗК „А. И. Х Груп” ЕООД депозира на 27. 05. 2020 г. писмено становище, както и Технически доклад №Н0MSHA19122001-00, вид:XML6125CLE от 05. 12. 2019 година. Докладът е издаден от SGS TUV SAAR и по същество представлява стандартизирано пътно изпитване на жизнения цикъл на електрически превозни средства. Касае се за превозно средство по вид и характеристики XML6125CLE, какъвто именно е процесният автобус. С. допълнително ангажираното от участника писмено доказателство изпитванията са правени от лабораторията на XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS. Докладът съдържа данни за извършени разходи и изпитвания по SORT 1 и 2.
От анализа на доказателствата по преписката следва извод, че възложителят е въвел ясен критерий, свързан със спецификата на обявената обществена поръчка и нейния предмет. Ето защо, след като се касае за осигуряване на качество и сигурност на превозното средство, с което ще се обслужват преминаващите през „Л. С” ЕАД не е без правно значение, дали протоколите от проведените тестове са издадени от „техническа служба”, съобразно замисъла вложен в съдържанието на понятието по чл. 3, т. 31 от Директива 2007/46/ЕО. В решението си възложителят изрично е предвидил приложението на общностния акт. При съпоставка с т. 2.4 от Техническото задание, се установява, че изискването на възложителя е императивно и същият правилно е приел, след като е кредитирал представените от „А. И. Х Груп” ЕООД протоколи от изпитвания, издадени от XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS CO Ltd., Test Center, ведно с декларацията от производителя, че последният е сертифициран и акредитиран да извършва SORT 1/2/3 и Е-SORT тестове за градски автобуси. В този смисъл са и доводите на КЗК, които са правилни и обосновани.
Така изведеният извод за съответствие не противоречи на предвиденото в по чл. 52, ал. 2 ЗОП, независимо, че се твърди по делото, че XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS CO Ltd., Test Center не е със седалище в държава членка на ЕС. Помощният орган на възложителя в протокол №3/14. 01. 2020 г. е изложил обосновани мотиви, защо счита, че приложеният тестови доклад, издаден от "XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS CO LTD Тестова лаборатория", отговаря на изискването на чл. 2. 4. от Техническото задание на възложителя, съответно, че е налице отразяване на изпитванията на средния енергиен разход през целия жизнен цикъл на автобуса.
Действително възложителят не е бил длъжен да изисква допълнителни разяснения във връзка с процедурата, защото разпоредбата на чл. 104, ал. 5 ЗОП е диспозитивна, но от съвкупната преценка на представените по преписката доказателства може да се направи обоснован правен извод, че представеният тестови доклад удостоверява относимите и изисквани от възложителя обстоятелства, поради което за „А. И. Х Груп” ЕООД не е имало основание да бъде отстранен в хипотезите, посочени в ЗОП. Безпредметно е да се отменя решението на възложителя за избор на изпълнител и да се върне преписката за нова оценка на техническото предложение на „А. И. Х Груп” ЕООД, само защото в производството пред КЗК с молбата – становище от 27. 05. 2020 г. е представен технически доклад №Н0MSHA19122001-00, вид:XML6125CLE от 05. 12. 2019 г. за стандартизирано пътно изпитване на жизнения цикъл на XIAMEN GOLDEN DRAGON BUS CO Ltd., изготвен от SGS TUV SAAR, който е техническа служба по смисъла на чл. 3, т. 31 от Директива 2007/46/ЕО. Докладът сочи на проведено тестово изпитване на 05. 12. 2019 г., т. е. ден преди крайния срок за подаване на офертите – 06. 12. 2019 г. по обявената обществена поръчка.
В заключение съдът достига до извод, че така обсъдена предложената оферта от участника „А. И. Х Груп” ЕООД отговаря на изискванията на чл. 101, ал. 5 ЗОП и чл. 39 ППЗОП. След като помощният орган на възложителя, а и самият възложител, не са имали съмнения или неясноти, във връзка с въведеното в т. 2.4 от Техническото задание изискване и тази констатация не е опровергана пред органа по преразглеждането, то възражението на касатора за липса на надлежни доказателства, удостоверяващи спорния факт, е неоснователно.
По така изложените съображения касационната инстанция намира, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно и обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на делото касационният жалбоподател дължи на „Л. С“ ЕАД своевременно поисканите разноски в размер на 200 лева за юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК за процесуално представителство пред ВАС, който размер е определен съобразно чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, във връзка с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗЗД ПРАВНАТА ПОМОЩ).
На ответника „А. И. Х Груп” ЕООД следва да се присъдят своевременно поисканите, сторени и доказани разноски за адвокатско възнаграждение за един адвокат по делото, които възлизат на 1200 лева с включен ДДС, съобразно договор за правна защита и съдействие с приложени доказателства за плащането (л. 34–л. 37 от касационното дело). Поради фактическата и правна сложност на делото присъдената сума за адвокатско възнаграждение не се явява прекомерна и не подлежи на намаляване на това основание.
По изложените съображения и на основание чл. 221 ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение №416/28. 05. 2020 г. на Комисия за защита на конкуренцията, постановено по преписка №КЗК-175/2020 година.
ОСЪЖДА „Българска автомобилна индустрия” ЕАД с ЕИК 201955499 да заплати на „Л. С” ЕАД с ЕИК 121023551 разноски в размер на 200 лева (двеста лева) за касационната инстанция.
ОСЪЖДА „Българска автомобилна индустрия” ЕАД с ЕИК 201955499 да заплати на „А. И. Х Груп” ЕООД с ЕИК 131163929 разноски в размер на 1200 лева (хиляда и двеста лева) за касационната инстанция.
Решението е окончателно.