Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентноспособност“ 2014 - 2020 " (ОПИК) към Министерство на икономиката против решение № 7052 от 19. 11. 2019 г., постановено по адм. № 9198/2019 г. по описа на Административен съд – София град/АССГ/.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Твърди, че е неправилен изводът на съда, че конфликт на интереси предполага винаги наличието на връзка или правоотношение между субект на правото, който изпълнява публични функции, свързани с общия бюджет на ЕС при предоставяне на БФП със средства на ЕСИФ, тяхното управление и контрол и субект на правото - получател на публични средства, какъвто е бенефициера по ДПБФП със средства от ЕСИФ. Не е съгласен със заключението на съда, че конфликт на интереси е невъзможен между бенефициер/възложител по договор за ОП/ и изпълнител. Счита, че е допуснато нарушение и същото правилно е квалифицирано като нередност.

Касаторът моли съдът да отмени обжалваното решение, като вместо него отхвърли жалбата на „МЕР 2005“ООД като неоснователна.

Ответникът - „МЕР 2005“ООД, чрез своя процесуален представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да остави в сила решението на АССГ като правилно и претендира присъждането на съдебни разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна.

С обжалваното решение АССГ е отменил Решение № РД-16-1221 от 10. 07. 2019 г., на ръководителя на Управляващия орган на ОПИК, за налагане на финансова корекция, в размер на 100% (сто процента) върху засегнатите от нарушенията допустими разходи по следните договори :

1. договор №BG16RFOP002-2. 002-0278-C01/Su-01 от 05. 10. 2017г. с изпълнител ЕТ“ В.К“ който договор е на обща стойност 60 188. 00лв. без ДДС, с предмет: „Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на:1/.Сървърна конфигурация-1бр.; 2. Компютър/терминал за обслужване и достъп до ERPсистемата-1бр.; 3.Система за аварийно електрозахранване (UPS и генератор)-1бр.; 4. Мобилно устройство-лаптоп-3 бр./размерът на финансовата корекция е 42 131, 60лв/.

2. договор №BG16RFOP002-2. 002-0278-C01/Su-02 от 05. 10. 2017г. с изпълнител ЕТ“ В.К“ qкойто договор е на обща стойност 390 000. 00лв., без ДДС, с предмет: „Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на ИКТ базиран софтуер за управление на бизнес процесите- ERP-1 бр.“/размерът на финасовата корекция е 273 000 лв.

За да достигне до този резултат съдът е приел за установено от фактическа страна следното:

„МЕР 2005“ ООД е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ /ОПИК/ 2014-2020, /ДБФП/ № BG16RFOP002-2. 002-0278-С01, сключен на 06. 03. 2017г. с предмет "Изграждане на конкурентна бизнес атмосфера в „МЕР 2005“ ООД чрез въвеждане на системи за управление“, по процедура „Развитие на управленския капацитет и растеж на МСП”, с Управляващия орган на ОПИК към Министерство на икономиката .

Предоставената БФП по договора е в размер на 70 % от общите допустими разходи по проект № BG16RFOP002-2. 002-0278, със срок за изпълнение на проекта 18 месеца. В изпълнение на сключения ДБФП № BG16RFOP002-2. 002-0278-С01, бенефициерът е обявявил в ИСУН 2020, на 03. 07. 2017 г. процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет: „Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на ДМА и ДНА по договор № BG16RFOP002-2. 002-0278-С01, с две обособени позиции: 1./“Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на: 1. сървърна конфигурация-1 бр; 2. Компютър/терминал за обслужване и достъп до ERP система-1 бр.; 3. Система за аварийно електрозахранване /UPS и генератор/-1 бр.; 4. Мобилно устройство-лаптоп-3 бр. и 2/. „Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на ИКТ базиран софтуер за управление на бизнес процесите- ERP-1 бр.“

Процедурата за избор на изпълнител е проведена по реда на Глава IV, във вр. чл. 49, ал. 2 ЗУСЕСИФ, съгласно чл. 1, т. 1. 5 от Приложение II към ДПБФП - Общи условия към финансираните по ОПИК 2014-2020 административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ. По процедурата за избор на изпълнител е постъпила само една оферта на ЕТ“В.К“, която е класирана на първо място от назначената от възложителя оценителна комисия, като Протоколът от дейността на оценителите от 11. 07. 2017 г. е представен и одобрен от Управляващия орган /УО/ по програмата, с писмо в ИСУН 2020.

С класирания на първо място изпълнител ЕТ“В.К“, възложителят сключва два договора, както следва: 1. Договор № BG16RFOP002-2. 002-0278-С01/Su-01/ от 05. 10. 2017 г. на стойност 60 188, 00 лв. без ДДС за изпълнение и доставка по обособена позиция 1. /Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на: 1. сървърна конфигурация-1 бр; 2. Компютър/терминал за обслужване и достъп до ERP система-1 бр.; 3. Система за аварийно електрозахранване /UPS и генератор/-1 бр.; 4. Мобилно устройство-лаптоп-3 бр./ и Договор № BG16RFOP002-2. 002-0278-С01/Su-02/ от 05. 10. 2017 г. на стойност 390 000 лв. без ДДС за изпълнение и доставка по обособена позиция 2 /Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на ИКТ базиран софтуер за управление на бизнес процесите- ERP-1 бр./.

УО е извършил проверка по сигнал 288 от ИСУН 2020, във връзка с проведена друга процедура по предоставяне на БФП по програма ОПИК 2014-2020 и сключен АДБФП № BG16RFOP002-2. 009-0014-C02 от 09. 11. 2017 г., бенефициер, по който е Сдружение „Клъстер на кабелни оператори С. Н“. Договорът е сключен по процедура за подбор на проекти № BG16RFOP002-2. 009 „Развитие на клъстери в България“, също реализиран по ОПИК 2014-2020. Б. С. „Клъстер на кабелни оператори С. Н“, по този административен договор е регистриран като ЮЛНЦ в частна полза. Учредители на Сдружението са: „ЕТА-Желева“ЕООД, ЕТ“Р.П“, ЕТ“Т.С“ и ЕТ“ В.К“

Към датата на подаване на проектното предложение в процедура за подбор на проекти № BG16RFOP002-2. 009 „Развитие на клъстери в България“ /28. 04. 2017 г./ и към датата на сключването на АДБФП № BG16RFOP002-2. 009-0014-C02, а именно 09. 11. 2017 г., бенефициер, по който е Сдружение „Клъстер на кабелни оператори С. Н“, в Сдружението, което е ЮЛНЦ по смисъла на чл. 19 от ЗЮЛНЦ, членове са, наред с другите посочени лица /общо 13 на брой/ и ЕТ“В.К“ и „МЕР 2005“ООД Същевременно съдружници в „МЕР 2005“ ООД, считано от вписването на търговеца /19. 12. 2013 г./ са две физически лица: Т.Й и Т.С, като последната в качеството си на ЕТ“Т.С“ е и член и учредител на Сдружение „Клъстер на кабелни оператори С. Н“. В другата процедура по изпълнение - АДБФП № BG16RFOP002-2. 009-0014-C02/09. 11. 2017 г., бенефициер, по който е Сдружение „Клъстер на кабелни оператори С. Н“, като физическо лице „Експерт“ по проекта е включена Т.Й /съдружник в „МЕР2005“ООД / в екипа по реализиране на проекта.

За да наложи финансовата корекция УО е направил извод, че поради обстоятелството, че един от съдружниците в „МЕР 2005“ООД - Т.С, в качеството си на ЕТ“Т.С“ и ЕТ“В.К“ са учредители на Сдружение „Клъстер на кабелни оператори С. Н“, член на което е и „МЕР 2005“ООД, към момента на откриване на процедурата за подбор на проекти № BG16RFOP002-2. 009 „Развитие на клъстери в България“ /28. 04. 2017 г./ и към датата на сключването на АДБФП № BG16RFOP002-2. 009-0014-C02/ 09. 11. 2017 г., при провеждането на процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет: „Доставка, внедряване и въвеждане в експлоатация на ДМА и ДНА по договор №BG16RFOP002-2. 002-0278-С01, Възложителят [Фирма 1] и изпълнителят ЕТ“В.К“ са имали „общи интереси“, поради членството си в Сдружение „Клъстер на кабелни оператори С. Н“. Същевременно, такъв общ интерес, УО, намира и с факта, че ФЛ Т.Й е „експерт“ по АДБФП № BG16RFOP002-2. 009-0014-C02/09. 11. 2017 г., бенефициер по който е Сдружение „Клъстер на кабелни оператори С. Н“. Тези правоотношения, УО, е квалифицирал като наличие на „конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012, за което на основание чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ, е наложена ФК в размер на 100 процента върху допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори.

От правна страна съдът е приел, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при липса на допуснато съществено нарушение на административно-процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Счел е, че в случая при възлагането на обществената поръчка не е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент 966/2012г. на ЕП и на Съвета, доколкото е недопустимо наличието на конфликт на интереси по отношение на лице, неизпълняващо публични функции, каквото лице в конкретния случай е възложителят. Конфликт на интереси и възможен само при наличието на връзка или правоотношение между субект на правото, който изпълнява публични функции, свързани с общия бюджет на ЕС при предоставяне на БФП със средства на ЕСИФ, тяхното управление и контрол и субект на правото - получател на публични средства, какъвто е бенефициера по ДПБФП със средства от ЕСИФ. Според съда конфликт на интереси е възможен единствено за бенефициера в отношенията му с УО по ОПИК или с контролните органи по програмата, но не и с изпълнителя на обществената поръчка. По тези съображения е отменил оспореното решение на УО на ОПИК. Решението е валидно, допустимо, но неправилно.

Настоящият съдебен състав не споделя извода на административния съд за липса на допуснато от възложителя нарушение при възлагането на обществената поръчка.

Съгласно чл. 57, пар. 2 от Регламент 966/2012 г. „конфликт на интереси съществува, когато безпристрастното и обективно упражняване на функциите на финансов участник или друго лице, посочено в параграф 1, е опорочено по причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интерес или всякакъв друг интерес, който е общ с този на получателя.".

А според чл. 70, ал. 1,т. 1 ЗУСЕСИФ / в относимата редакция/ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция, когато по отношение на бенефициента е налице конфликт на интереси по смисъла на чл. 57 от Регламент (ЕС) № 966/2012;

Съгласно чл. 4. 1., изр. 2 от Общите условия, приложение ІІ към административния договор за предоставяне на БФП, сключен между „МЕР 2005“ООД и УО на ОПИК, при изпълнението му бенефициерът няма право да сключва договори с лица, с които е свързан по смисъла на параграф 1 от ДР на ТЗ и или са обект на конфликт на интереси.

Според т. 4.2 от Общите условия „конфликт на интереси е налице, когато за безпристрастното и обективно изпълнение на функциите по договора, на което и да е лице, може да възникне съмнение поради причини, свързани със семейството, емоционалния живот, политическата или националната принадлежност, икономически интереси или други общи интереси, които то има с друго лице, къгласно чл. 57 от Регламент 966/2012г.

В случая приложение намира разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ, която препраща към чл. 57 от Регламент №966/2012г. относно дефиницията на „конфликт на интереси“. Доколкото става дума за конфликт на интереси по отношение на „Бенефициер“ или възложител на обществена поръчка, той е възможен именно във връзка с разходването на получените от бенефициера средства. От значение в случая е и бенефициерът да разходва получените средства от ЕСИФ законосъобразно. Следователно конфликт на интереси е не само възможен, но и забранен между възложител на обществена поръчка и изпълнител. Неправилен е изводът на съда, че в този случай не е възможен конфликт на интереси. Не случайно в чл. 2, б.“и“ на същия регламент „получател“ на европейски средства означава не само бенефициер, но и изпълнител или всяко физическо или юридическо лице, което получава награди или средства по даден финансов инструмент. Изводът на съда е в противоречие и с практиката на ВАС/ виж. решение №4583/16. 04. 2020г. по адм. дело № 13156/2019 г. и решение №6629/07. 05. 2019г. по адм. дело № 9637/2018г. по описа на ВАС, седмо отделение/ и на СЕС / виж. решение С-538/13, паргр. 43 и С-213/07, съгласно които „възлагащият орган длъжен при всяка хипотеза да провери съществуването на конфликт на интереси и да вземе подходящи мерки, за да предотврати, да установи конфликтите на интереси и да ги отстрани.“/

В случая е установено по делото, че е налице конфликт на интереси между възложителя и изпълнителя на обществената поръчка. Видно е, че лицата са обвързани и имат общи икономически интереси, предвид членството им в Сдружение „Клъстер на кабелни оператори СИМ Нет“. Следователно изборът на изпълнителя ЕТ “В.К“ по процесната обществена поръчка е осъществен при наличието на предпоставките на чл. 70, ал. 1, т. 1 ЗУСЕСИФ.

Връзката между „МЕР 2005“ООД и ЕТ“В.К“ обуславя обстоятелството, че възложителят и изпълнителят имат интерес, който може да доведе до облага по смисъла на чл. 54 от Закон за противодействие на корупцията и за отнемане на незаконно придобитото имущество и за който може да се приеме, че влияе на безпристрастността и на независимостта на възложителя във връзка с възлагането на проведения избор на ЕТ“В.К“ – търговец, който е от състава на Сдружение „Клъстер на кабелни оператори СИМ Нет“.

Наличието на конфликт на интереси обуславя и наличието на вреда за бюджета на ЕС. Законосъобразно в случая е определен и размерът на финансовата корекция.

Предвид изложените съображения оспореният в първоинстанционното съдебно производство административен акт е законосъобразен.

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил решението на УО, АССГ е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него постановен друг - по съществото на спора, с който се отхвърли жалбата на „МЕР 2005“ООД срещу оспореното решение на УО на ОПИК.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ :

ОТМЕНЯ решение № 7052 от 19. 11. 2019 г., постановено по адм. № 9198/2019 г. по описа на Административен съд – София град и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „МЕР 2005“ООД срещу Решение № РД-16-1221 от 10. 07. 2019 г., на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ 2014-2020.

Решението е окончателно.