Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17 - 19 срещу Решение №971 от 15. 07. 2019 г. на Административен съд, София област, постановено по административно дело №315/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №РД-02-36-1545 от 04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което на О. С е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по три договора от 28. 11. 2017 г. с ДЗЗД „Супер В 99 – Билдконсулт“ за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и на чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател - ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита обжалваното решение за постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

В противоречие на материалноправните разпоредби счита извода на съда за нарушение на чл. 35 и на чл. 146, т. 2 и 3 АПК. Съдът е изложил взаимно изключващи се съждения относно наличието на фактически и правни основания за издаване на акта, неправилно е приел необсъждане на възражението на общината, игнорирал е факта на раздела от акта, озаглавен „Правни изводи“. Приел е, че оспореният акт е спазил писмената форма, но сочи порок по чл. 146, т. 2 АПК.

Неправилен счита и извода на съда за неприложимост на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и за нарушение на чл. 14, ал. 3 от ЗНА (ЗАКОН ЗЗД НОРМАТИВНИТЕ АКТОВЕ) (ЗНА). Излага същността на финансовата корекция и значението на Наредбата като акт, който определя само размера й. Позовава се на чл. 71, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Неправилен счита и извода на съда за законосъобразност на процесната методика. Изводът е бланкетен, не съдържа никакви мотиви относно възможността да се извърши действително оценяване и използваните понятия.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли жалбата на общината. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Касаторът се представлява от юрисконсулт Л.К.

2. Ответникът по касационната жалба – О. С, счита същата за неоснователна.

Правилен счита извода на съда за необсъждане от органа на възраженията му, което е и нарушение на чл. 35 АПК. Правилно съдът е приел неприложимост на Наредбата и грубо нарушение от органа на чл. 14, ал. 3 ЗНА, тъй като към момента на проверявания период санкциониращият подзаконов нормативен акт не е действал. Правилен счита и извода за законосъобразност на процесната методика като излага разбирането си за същността на процесния показател.

Правилно съдът е приел недоказаност на елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013).

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. С.Г, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 19. 10. 2016 г. между О. С и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проектно предложение „Подобряване на енергийната ефективност в сгради с идентификатори …“ (16 конкретно посочени) на стойност 1 654 623, 73 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 1 656 623, 73 лв. и 2 000, 00 лв. собствен принос.

2. На 20. 10. 2016 г. между О. С и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проектно предложение „Подобряване на енергийната ефективност на сгради с идентификатори …“ (12 конкретно посочени) на стойност 1 419 985, 23 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 1 421 985, 23 лв. и 2 000, 00 лв. собствен принос.

3 На 02. 11. 2016 г. между О. С и Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проектно предложение „Подобряване на енергийната ефективност в сгради с идентификатори …“ (17 конкретно посочени) на стойност 1 157 140, 42 лв. при безвъзмездна помощ в размер на 1 158 640, 42 лв. и 1 500, 00 лв. собствен принос.

4. На 20. 03. 2017 г., с Решение №01-480, кметът на О. С открива процедура за открита обществена поръчка с предмет „Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор върху строителните и монтажни работи на проекти, финансирани по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. в четири обособени позиции, като обособена позиция 2, 3 и 4 са за проектите по договорите от 19. 10. 2016 г., 20. 10. 2016 г. и 02. 11. 2016 г.

Възложителят определя критерий за оценка на офертите „оптимално съотношение качество/цена“ при два показателя: „Управление на критични точки“, с максимален брой точки 30, и „Предложена цена“, с максимален брой точки 20. Оценката на показателя „Управление на критични точки“ се формира на база предложените от участника мерки за управление на определените от възложителя пет критични точки по тристепенна скала с определени подлежащи на оценяване обстоятелства.

5. На 28. 11. 2017 г. между О. С и ДЗЗД „Супер В 99 – Билдконсулт“ са сключени три договора за обществена поръчка с предмет „Извършване на оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор върху строителните и монтажни работи на проекти, финансирани по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.“ по обособени позиции 2, 3 и 4 на стойност съответно 25 375, 00 лв., 32 625, 00 лв. и 21 243, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

6. На 10. 10. 2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. уведомява О. С за установена нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) и чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на Закон за обществените поръчка (ППЗОП) при провеждане на обществената поръчка, въз основа на която са сключени трите договора с ДЗЗД „Супер В 99 – Билдконсулт“ и предстоящо определяне на финансова корекция. 7. На 19. 10. 2018 г. О. С представя възражение.

8. На 04. 12. 2018 г., с Решение №РД-02-36-1545, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. определя на О. С финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договорите от 28. 11. 2017 г. с ДЗЗД „Супер В 99 – Билдконсулт“ за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, квалифицирана по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

9. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26. 09. 2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в изискуемата от чл. 59, ал. 2 АПК във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ писмена форма и от формална страна съдържа фактически и правни основание, но мотивите на органа „са твърде общи и не противопоставят аргументи, основани на закона и конкретните факти по преписката“. Приема, че не са изложени „каквито и да било мотиви“ по „подробните възражения“ на общината. Установеното приема за нарушение на изискванията за мотивиране на акта и за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в т. ч. и на чл. 35 АПК, като го квалифицира като нарушение на чл. 146, т. 2 и 3 АПК.

Приема за неправилно приложен и материалния закон, тъй като „към момента на извършване на твърдяните нарушения“ Наредбата не е била влязъл в сила акт. Приложението й приема за нарушение на чл. 14, ал. 1 и 3 ЗНА, тъй като в Наредбата няма разпоредба, която да й придава обратно действие, и с нея се предвиждат санкции. Неправилен приема извода на органа за незаконосъобразност на приетата методика, тъй като тя е в съответствие с чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП и не противоречи на чл. 33, ал. 1 ППЗОП.

Въз основа на горното прави извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го отменя.

Изводът на съда е неправилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно и допустимо, но неправилно.

Доводите на касатора в подкрепа на твърдените пороци – нарушение на материалния закон и необоснованост, са свързани с изводите на съда за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушение на чл. 143, т. 2, 3 и 4 АПК.

1. По приетото нарушение на чл. 143, т. 2 АПК:

Първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден в исканата от закона писмена форма и от формална страна съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, но те били „твърде общи и не противопоставят аргументи, основани на закона и конкретните факти по преписката“, поради което е налице нарушение на изискването за мотивиране на акта и съществено нарушение на административнопроизводствените правила.

Тези мотиви на първоинстанционния съд налагат съдът да посочи следното:

С оглед на разпоредбите на чл. 59, ал. 2 АПК и на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е безспорно, че актът за определяне на финансова корекция следва да бъде в писмена форма и това е условие за неговата валидност. По делото е безспорно, че оспореният акт е издаден в писмена форма и с това изискването на закона е спазено, както правилно приема и първоинстанционният съд. Тогава, когато административният акт е издаден в писмена форма съдът, при проверка на основанието на чл. 146, т. 2 АПК, следва да извърши проверка за наличие на неговите реквизити – т. 1 – 8 на чл. 59, ал. 2 АПК. Визираните в разпоредбата реквизити на писмения административен акт не са негова форма, но са обстоятелства, които трябва да фигурират в акта, за да бъде той редовен. Безспорно е, че изискванията (реквизитите) на акта са изключително различни по съдържание и с различно значение за законосъобразността на акта, поради което нарушаването на всяко от тях води до различни правни последици.

Изискването актът да има фактически и правни основания по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК е фактически изискване за неговото мотивиране – изведено изрично от законодателят в 59, ал. 1 АПК. Изискването е функция на значението, което фактическите и правни основания имат за законосъобразността на едностранното властническо волеизявление, чрез което държавният орган упражнява държавната власт. Фактическите основания или фактите са това, което дава основание на органа да упражни компетентността си като наложи едностранно властнически съответния правен резултат, а правните основания са тези, които сочат целта на волеизявлението, т. е. целта на упражнената държавна власт. Именно поради това без фактите и без правните основания съдът не може да установи налице ли са условията за законосъобразно упражняване на властта, т. е. съдът не може да упражни конституционното си задължение да осъществи контрол за законосъобразност – чл. 120, ал. 1 от Конституцията, а засегнатите от акта лица не могат да упражнят ефективно конституционното си право на защита – чл. 56 от Конституцията.

Безспорно е, с оглед на значението на фактическите основания на акта, че в практиката си съдът трайно приема за липса на фактически и правни основания всяко общо, неиндивидуализирано посочване на факти, които не могат да бъдат конкретно обвързани с диспозитива на акта, тъй като индивидуалният административен акт изисква индивидуално мотивиране.

Какво показва съдържанието на оспорения индивидуален административен акт?

Трайно установена е практиката на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 -2020 г. да структурира акта си по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ в: 1.) общи правни основания за неговото издаване, 2.) диспозитив, в който са описани сигналите, послужили като основание за провеждане на производство за определяне на финансова корекция, установената нередност с конкретното нарушение и определената финансова корекция; 3.) мотиви – съдържащи: фактическа обстановка, първоначално предприети мерки по сигнала, които включват възражението на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013) и правни изводи, относими за основанието на финансовата корекция – нередността, в т. ч. нарушението и вредата, и относими за размера й.

Оспореният акт не прави изключение. Видно от съдържанието му той съдържа правни основания за издаването на акта и за основанието и размера на финансовата корекция – посочени са чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 70, ал. 5, изр. 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, както и т. 9 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Посочени са и фактически основания – изложени са релевантните части от процесната методика, възраженията на бенефициера и правни изводи на органа – от стр. 9 до стр. 19 на акта. От факта, че в оспорения акт органът е възпроизвел буквално възражението на бенефициера, след което е посочил, че в него не се съдържат „нови факти и обстоятелства, които следва да се коментират“ не може да се направил извод, че в следващите девет страници от акта след този удебелен текст не се съдържа анализ на фактите. Следва да се посочи изрично, че когато става въпрос за нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) информацията в значителния си обем е известна на органа както поради задължението на бенефициера да информира органа за проведените поръчки, така и поради публичността на информацията, свързана с обществените поръчки.

С оглед на горното оспореният акт съдържа фактически и правни основания. Дали мотивите на акта са правилни и обосновани, дали съответстват на доказателствата по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта, а не на липса на мотиви. Още по-малко правилността на мотивите може да бъде съществено нарушение на административнопроизводствените правила, защото нито липсата на мотиви е производствено правило, нито тяхната правилност е такова. Отделно от факта, че един и същ факт не може да бъде едновременно нарушение на реквизитите на акта и нарушение на административнопроизводствените правила.

Видно от горното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт поради нарушение на чл. 143, т. 2 АПК е неправилен, постановен в нарушение на закона и на доказателствата по делото.

2. По приетото нарушение на чл. 143, т. 3 АПК:

Първоинстанционният съд приема, че в хода на административното производство органът е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Освен приетото нарушение на административнопроизводствените правила – липса на мотиви, което с оглед на гореизложеното е неправилно, първоинстанционният съд приема за нарушен чл. 35 АПК, тъй като органът не обсъдил възраженията на бенефициера и не взел предвид наведените от него факти и обстоятелства.

В мотивите на първоинстанционното съдебно решение не е посочено кои възражения на бенефициера органът не е обсъдил, както и кои сочени от него факти и обстоятелства, които са от съществено значение за случая не е взел предвид. Видно от възражението на бенефициера, дадено в хода на административното производство, в него той излага становището си за законосъобразност на методиката като обяснява характера на т. нар. „критични точки“, тяхната обвързаност с предмета на поръчката и наличието на дефиниции за употребените понятия, като се позовава и на практика. С това се изчерпват възраженията не бенефициера. Видно от мотивите на оспорения акт органът е изложил подробно защо счита процесния показател за незаконосъобразен като по отношение на сочените от бенефициера доводи е налично мнение на органа. Нещо повече. Обсъдени са и незасегнати от бенефициера аспекти на процесния показател за оценка.

С оглед на горното приетото от първоинстанционния съд нарушение на административнопроизводствените правила, осъществено чрез нарушение на чл. 35 АПК, е несъответно на доказателствата по делото. Отделно от факта, че нарушението на чл. 35 АПК, като правило, което регламентира доказването и правата на страните в административното производство не може да бъде едновременно нарушение на административнопроизводствените правила и нарушение на формата, както приема първоинстанционния съд.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на акта поради нарушение на административнопроизводствените правила е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон и е необоснован.

3. По приетото нарушение на чл. 146, т. 4 АПК:

Първоинстанционният съд приема, че оспореният акт е в противоречие с материалноправни разпоредби на две основания – липса на нарушение и прилагане на нормативен акт, който не е бил в сила.

Тъй като нормативният акт, за който първоинстанционният съд приема, че не е в сила е релевантен към размера на финансовата корекция, а размерът на финансовата корекция може да бъде определен само когато има основание за определяна на корекцията, т. е. когато е налице нередност, за която законодателят предвижда определяне на финансова корекция, следва първо да се обсъдят доводите на касатора относими за нередността.

а) По нередността:

За да е налице нередност следва да са осъществени кумулативно елементите й, дефинирани в член 2, точка 36 от Регламент №1303/2013: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет, като трите предпоставки е необходимо да са налице кумулативно.

По делото е безспорно, че О. С е икономически оператор, участващ в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът е осъщественото от бенефициера нарушение ли е на правото, а осъщественото е относно показателя за оценка „Управление на критични точки“.

Видно от процесната методика бенефициерът е идентифицирал пет т. нар. „критични точки“, които счита че са с висока степен на възможност за осъществяване: 1.) закъснение в сключването на договора с избрания изпълнител; 2.) неблагоприятни метрологични условия; 3.) недобра комуникация и координация между възложителя, строителя и изпълнителя по договора; 4.) забавяне на срока за изпълнение на строително-монтажните работи, поради временно преустановяване на работа от контролен орган; 5.) констатиране на дефекти и лошо качество на изпълнените строително-монтажни работи. Тези критични точки следва да бъдат разработени в предложението като с 10 точки се оценява предложение, при което: 1.) са разгледани аспекти на проявление на всяка една критична точка и степента й на влияние върху изпълнението на договора, но при повече от една е пропуснат съществен, основен аспект на проявление и 2.) предложени са мерки за управление на критичните точки, но при повече от една те не са от естество, което позволява предотвратяването или преодоляването им. Стъпката от 20 и 30 точки е в зависимост от броя на пропуснатия аспект и броя на тези от критичните точки, на които не се влияе – липсата на един аспект и на една критична точка се оценяват с 20 точки, а при липса на пропуснати аспекти и критична точка – с 30 точки, като тук мерките са ефективни и адекватни. Дадена е и дефиниция на понятията „ефективен“, „адекватен“ „същностен, основен аспект на проявление“.

Видно от мотивите на оспорения административен акт органът приема процесния показател за незаконосъобразен, защото 1.) с него не се оценява качеството на изпълнение, а реакцията на изпълнителя в извънредни ситуации; 2.) разграничението на стъпките е изцяло на основата на субективна преценка, обусловена от неясни изрази; 3.) оценява се пълнотата на описанието.

За да се прецени спазването на изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП е необходимо да се съпостави предмета на поръчката с показателя. В случая предмет на поръчката е оценка на съответствието на инвестиционен проект и упражняване на строителен надзор. Това е дейност, която в значителна степен е нормативно регулирана – и като обем, и като последователност, и като резултат, доколкото обективира в актове на компетентни държавни органи (разрешение за строеж, протокол за установяване на годността на строежа за приемане). Този характер на дейността, предмет на процесната обществена поръчка, обективно стеснява възможностите на възложителя за оценка на различните оферти. В случая, бенефициерът е избрал да оценява офертите чрез преценка на способността им да се справят с пет риска, наречени критични точки. Органът твърди, че сам по себе си показателят не дава информация на бенефициера за качеството, с което участниците могат да изпълнят предмета.

Правното основание, което органът сочи като нарушено, е чл. 70, ал. 5, изречение 2 ЗОП. Изречение 2 на разпоредбата разрешава показателите да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от услугата, независимо, че той (факторът) не се отнася до характеристики, посочени в техническите спецификации. От приетото от органа правно основание и фактическите му основания следва, че той приема способността на участника за справяне с определените критични точки за фактор, който не се отнася до услугата. Но способността за справяне с рискове, първо, безспорно не е характеристика, включена в техническата спецификация, и второ, безспорно има значение за качеството на изпълнение на предмета на поръчката, тъй като видно от определените от бенефициера критични точки те са пряко свързани със способността на участника да гарантира исканото от възложителя качество и срок, независимо от появата им.

Следователно, доводите на органа за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП са неоснователни. Следва изрично да се посочи, че органът не твърди нарушение на чл. 70, ал. 5, изречение 3 ЗОП.

Вторият довод на органа е свързан с изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП. Органът счита, че начинът на оценяване, поради съдържанието на показателя, не позволява да се оцени нивото на изпълнение, да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията и не осигурява участниците с необходимата информация.

Анализът на подлежащите на оценяване обстоятелства сочи, че стъпката между трите оценки е на база изчерпателността на установените аспекти на проявление и на предложени мерки по отношение на критичните точки. Следователно, при наличието на пет формулирани критични точки по принцип би могло чрез аспектите на проявление и предложените мерки да се оцени нивото на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията. Но за да се случи това е необходимо да са ясни начинът на оценяване на аспектите и на мерките.

Бенефициерът е приел оценяване с минималния брой точки – 10, на предложение, което е разгледало „аспекти на проявление на всяка една критична точка“, но при повече от една критична точка е „пропуснат същностен, основен аспект на проявление“. Не съответства на доказателствата по делото довода на органа, че за това понятие бенефициерът не е дал дефиниция. Видно от методиката – л. 3, „същностен, основен аспект на проявление“ значи „аспект на проявление на критична точка, който е пряко свързан с предмета на обществената поръчка и неговото наличие би поставило под въпрос срочното, качествено и законосъобразно изпълнение на договора“. Въпросът е, че така даденото определение по никакъв начин не внася яснота в съдържанието на понятието, а напротив, поставя множество въпроси.

От съдържанието му следва – по аргумент на противното, че бенефициерът допуска оценяването и на несвързани с предмета на поръчката аспекти. При тези критични точки, които сами по себе си са пряко свързани с предмета на поръчката и именно поради това са идентифицирани от бенефициера, едва ли може да се очаква наличие на „аспект“, който да не е свързан с предмета на поръчката. С оглед на това едното от двете кумулативни изисквания за преценка – пряката свързаност с предмета, би следвало, ако не е налице въобще, да се постави въпроса защо изобщо е необходимо да се оценява такъв аспект, тъй като той е неотносим към предмета на поръчката и следователно, ирелевантен за възложителя. Що се отнася до второто кумулативно изискване – поставянето под въпрос на срочното, качествено и законосъобразно изпълнение на договора, като се изключи определителното „законосъобразно“, тъй като то не е относимо към договор, не е ясно как точно бенефициерът ще прецени липсата на този аспект, защото той, първо, не е предварително ясен и зададен, а е предоставен на преценката на участника, т. е. всеки участник по различен начин преценява основността и същността на аспектите, и второ, как точно ще сравни колко същностен и основен е липсващият аспект в отделните предложения. Видно е, че формулираният начин на оценка на релевантните обстоятелства нито дава възможност за обективна оценка на предложенията, нито дава възможност за сравняването им, нито осигурява участниците с необходимата информация.

Второто подлежащо на оценка обстоятелства се базира на преценката, че сочената мярка не е от естество, позволяващо предотвратяване или преодоляване на критичната точка. Но каква е базата за оценка на релевантния факт – способността на мярката да породи исканото действие, е неясно и това безспорно не отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП.

Втората стъпка – оценявана с 20 точки, поставя идентични въпроси, тъй като единствената разлика между двете стъпки е само броят на критичните точки.

Третата стъпка изисква предложените мерки да са „ефективни и адекватни“ като даденото определение за „ефективен“ е „в най-общ смисъл показва отношението на постигнатия резултат спрямо поставената цел. Ефективността е свързана с целесъобразността на действията.“ А „адекватен“ е „напълно съответстващ, отговарящ на нуждите и очакванията“. Видно е, както сочи и органът, че съдържанието и на двете понятия реферира към резултата. Вярно е, че първата част от дефиницията на „адекватен“ визира съответността, но втората част от дефиницията реферира към резултата, което е и съдържанието на понятието „ефективен“. Следва да се посочи, че избраните от касатора качества за оценка на предложените контролни дейности – „ефективни и адекватни“, при това в условията на кумулативност, поставят сериозния философски въпрос може ли една адекватна мярка да не е ефективна или една ефективна мярка да не е адекватна и как точно би била направена разликата между двете изисквания по отношение на конкретните мерки.

Но освен това неясно изискване оценяваното обстоятелство съдържа и още едно – предложението трябва да съдържа конкретни мерки за недопускане/предотвратяване настъпването на критичните точки (на всички) и кумулативно – конкретни адекватни дейности по отстраняване и управление на последиците от настъпването й. Кумулативното изискване на двата вида мерки обезсмисля първите или поне сочи, че те не са исканите с оглед на целения резултат.

Видно е, че начинът на оценяване на показателя „Управление на критични точки“ не съответства на изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП. Нарушението на изискванията на чл. 70, ал. 7 ЗОП води до нарушение и на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като незаконосъобразният начин на оценяване обективно необосновано ограничава конкуренцията поради способността си да бъде възпиращ фактор за участие в процедурата.

Органът приема, че процесният показател нарушава и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като фактически се оценява описанието на аспектите на критичните точки обосновано с израза „но при повече от една от зададените критични точки е пропуснат същностен основен аспект на проявление“ и с израза „представената разработка участникът е обърнал задълбочено внимание на всяка една от „критичните точки“. Този довод на органа е неоснователен, а и несъответен на доказателствата по делото.

Вярно е, че процесният показател съдържа първия цитиран израз, но от него не следва извода на органа за нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, поради оценяване на подробността на описанието за справяне с критичните точки. Наред с това органът обоснова твърдяното нарушение с „начина, по който е заложен критерият“ и „без наличието на гаранции, че ще възникне такава критична точка“. Следва да се посочи, че яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване. Липсата на яснота на начина на оценяване не значи автоматично оценяване на пълнотата и на начина на представяне на информацията в предложението. Обвързването, което органът прави – неясните условия водят до оценяване на пълнотата на предложението не обосновава осъществяване на фактическия състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото за нарушение на изискването на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможност за оценяването им.

Що се отнася до втория сочен от органа израз, следва да се посочи, че той не е от процесната методика. На съда са известни сходни по съдържание методики, които съдържат цитирания от органа израз, но процесната не го съдържа.

Видно от изложеното доводите на органа за осъществено нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП са неоснователни и несъответни на доказателствата по делото.

Независимо, че приетото от органа нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. 2 ЗОП и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП не е осъществено от бенефициера, то осъществяването от него на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП е достатъчно, за да се приеме за осъществен фактическият състав на нередността по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тъй като характера на нарушението е такъв, че не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45.

Това прави правилен извода на органа за наличие на основание за определяне на финансова корекция и неправилен извода на първоинстанционния съд за липса на нередност.

б) По размера:

За да бъде законосъобразен актът за определяне на финансова корекция трябва да съдържа – с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, основание и размер. Основанието на корекцията е нередността, която в случая органът правилно е класифицирал по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ. С оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по смисъла на алинея 1, т. 9, за които е допустимо определянето на финансови корекции, са определени в нарочен акт на Министерския съвет. Този нарочен акт към датата на издаване на оспорения индивидуален административен акт е Наредбата. Изводът на първоинстанционния съд за неприложимост на Наредбата поради приемането й след датата на откриване на процесната обществена поръчка е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон и е несъответен на характера на финансовата корекция.

Финансовата корекция, с оглед на член 4 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95), е административна мярка, а не административна санкция. Само за административната санкция, с оглед на изрично посоченото в член 2, параграф 2 на Регламент №2988/95, е регламентирано изискването да е предвидена предварително в акт на Съюза и при последващо изменение на разпоредбите, които налагат административни санкции, да се приложи по-леката. Общото правило за административните мерки, регламентирано в член 4 на Регламент №2988/95, е отнемане на незаконно придобитата облага като приложим е актът, който е действащ към дата на издаване на акта за определяне на финансовата корекция и за никакво обратно действие, още по-малко на подзаконов нормативен акт с оглед на чл. 14, ал. 2 ЗНА, в случая не става въпрос.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за неправилно приложение от органа на Наредбата е неправилен, постановен в нарушение на материалния закон.

Органът правилно е квалифицирал установената нередност по т. 9 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата и е определил процентен показател за нередността по минимума на предвиденото като е изложил и мотиви защо счита минималния размер за съответен на изискванията на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Но неправилно органът е определил основата на финансовата корекция. Видно от приложените по делото административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, проектните предложения, за които е предоставена помощта, не са финансирани 100% от средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Макар и минимален, налице е и принос на бенефициера. С оглед на същността на финансовата корекция – чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ, тя се прилага за възстановяване на предоставената финансова подкрепа, но това значи, че тя не може да се прилага по отношение на собствения принос на бенефициера. С оглед на това органът е следвало да определи основата на финансовата корекция като допустимите разходи по процесните договори, финансирани от средствата по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Като не е сторил това, а е определил основата на корекцията като допустимите разходи по трите договора, органът в тази част е постановил незаконосъобразен акт.

Видно от изложеното, първоинстанционният съд неправилно е приел, че оспореният акт е незаконосъобразен поради нарушение на чл. 146, т. 2, 3 и 4 АПК. Решението му е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано, поради което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което съдът следва да постанови решение, с което да измени Решение №РД-02-36-1545 в частта за основата и да отхвърли жалбата на общината в останалата част.

С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение №5 от 13. 05. 2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №3/2009 г. съдът следва да осъди О. С да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – касатор, направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същите съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №971 от 15. 07. 2019 г. на Административен съд, София област, постановено по административно дело №315/2019 г. и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ Решение №РД-02-36-1545 от 04. 12. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., в частта, с която за основа на финансовата корекция на О. С са определени „допустимите разходи по трите договора от 28. 11. 2017 г. с ДЗЗД „Супер В 99 – Билдконсулт“ като определя за основа на финансовата корекция „допустимите разходи по трите договора от 28. 11. 2017 г. с ДЗЗД „Супер В 99 – Билдконсулт“, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове“.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на О. С в останалата част.

ОСЪЖДА О. С, седалище и адрес гр. С., ул. „Македония“ №34 да заплати на Министерството на регионалното развитите и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17 -19 100, 00 (сто) лв. разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.