Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 - 228 и чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по постъпила касационна жалба от Министерство на финансите, представлявано от министъра, против Решение № 61/23. 01. 2020 год., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1036/2019 година. С жалбата се оспорват изводите на КЗК относно тълкуването и прилагането на ЗОП, излагат се подробни съображения, с които са наведени доводи за допуснати от КЗК нарушения на процесуални правила, необоснованост и противоречие с приложимия материален закон, представляващи нарушения по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Касаторът претендира отмяна на решението със съответните последици, както и присъждане на направените по делото разноски, в т. ч. юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът – „Стар пост“ ООД, гр. С., представлявано от управителя Д.В, чрез процесуалният си представител адв.. Т, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира потвърждаване на решението на КЗК и присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът – „МиБМ Експрес“ ООД, гр. С., представлявано от управителя М.Н, чрез процесуалният си представител адв.. Ж, изразява становище за частична основателност на жалбата.
Ответникът – „Български пощи“ ЕАД, гр. С., представлявано от Д. Д. – главен изпълнителен директор, чрез процесуалният си представител юрк.. Н изразява становище за основателност на жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение.
Представителят на Върховната административна прокуратура, дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата.
Върховният административен съд, четвърто отделение, като прецени доводите на страните и данните по делото приема, че жалбата е подадена от надлежна страна в законоустановения срок, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:
С обжалваното решение № 61 от 23. 01. 2020 г. по преписка № КЗК-1036/2019 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията отменя като незаконосъобразно Решение № РМФ-71/25. 11. 2019 год. на Министъра на финансите и Централен орган за покупки, с което са класирани участниците и е определен изпълнител по Рамково споразумение с предмет: „Предоставяне на пощенски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“, в частта по обособена позиция № 1 „Предоставяне на пощенски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“; върната е преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие съобразно мотивите на решението и са възложени разноски.
Въз основа приобщените в преписката документи е видно, че с Решение № РМФ-38/25. 06. 2019 год. възложителят открива открита процедура за сключване на рамково споразумение с предмет: „Предоставяне на пощенски и куриерски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“. Поръчката включва следните обособени позиции: Обособена позиция 1: „Предоставяне на пощенски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“; Обособена позиция 2: „Предоставяне на вътрешни куриерски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“; Обособена позиция 3: „Предоставяне на международни куриерски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“. Поръчката цели сключване на рамково споразумение с 3 лица, за срок от 24 месеца. Ползватели на рамковото споразумение са възложителите по чл. 4, ал. 1 от ПМС № 385/2015 год. и техните териториални подразделения. С решението са одобрени обявлението за оповестяване и документацията. В обявлението и документацията се посочва, че когато за участника е налице някое от основанията по чл. 54, ал. 1 ЗОП или посочените от възложителя основания по чл. 55, ал. 1 ЗОП и преди подаването на заявлението за участие или офертата той е предприел мерки за доказване на надеждност по чл. 56 ЗОП, тези мерки се описват в ЕЕДОП. Като доказателства за надеждността на кандидата или участника се представят подробно изброените документи: по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – документ за извършено плащане или споразумение, или друг документ, от който да е видно, че задълженията са обезпечени или че страните са договорили тяхното отсрочване или разсрочване, заедно с погасителен план и/или с посочени дати за окончателно изплащане на дължимите задължения или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение; по отношение на обстоятелството по чл. 56, ал. 1, т. 3 ЗОП – документ от съответния компетентен орган за потвърждение на описаните обстоятелства. В случай, че има документи по чл. 56 от ЗОП, тези документи се прикачват сканирани в СЕВОП. Посочено е, че възложителят ще отстрани от участие всеки участник, за когото са налице обстоятелствата: по чл. 54, ал. 1 от ЗОП; по чл. 55, ал. 1, т. 1-3 от ЗОП; по чл. 107 от ЗОП; по чл. 3, т. 8 от Закон за икономическите и финансовите отношения с дружествата, регистрирани в юрисдикции с преференциален данъчен режим, свързаните с тях лица и техните действителни собственици; по чл. 69 от ЗПКОНПИ; който участва за тази поръчка като подизпълнител на друг участник или участва като член на обединение в офертата на друг участник; участник, чиято обща стойност на ценовото предложение надвишава обявената прогнозната стойност на поръчката по съответната обособена позиция. Общата сума на офертата не трябва да надвишава обявената прогнозна стойност на поръчката по обособената позиция.
Оценителната комисия е назначена със Заповед № ЗМФ-708/05. 08. 2019 год. на заместник-министъра на финансите. Протокол № 1, съставен на 12. 08. 2019 год., на основание чл. 54, ал. 7 от ППЗОП е подписан с особено мнение от един от членовете на комисията. Според особеното мнение, участникът „Стар пост“ ООД следва да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП, тъй като в представения със заявлението си за участие ЕЕДОП е отбелязал, че за него не е налице посоченото задължително основание за отстраняване. Съгласно чл. 57, ал. 1 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. Според ал. 3 на чл. 57 от ЗОП, основанието за отстраняване се прилага до изтичане на три години от датата на влизането в сила на решението на възложителя, с което участникът е отстранен за наличие на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП.Фте обстоятелства, на които се основава особеното мнение са: Решение № 03-РД-2655/27. 06. 2018 год. на изпълнителния директор на „Овергаз мрежи“ АД, с което „Стар пост“ ООД е отстранен от участие в процедура, проведена по реда на чл. 82, ал. 3 от ЗОП въз основа на рамково споразумение на Централния орган за покупки. С посоченото решение „Стар пост“ ООД е отстранен на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" от ЗОП за това, че е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. В решението се обсъжда ЕЕДОП, в който „Стар пост“ ООД е декларирал липса на основание за отстраняване по чл. 55, ал. 1, т. 5, буква „а“ от ЗОП, без да отрази наложената неустойка при изпълнение на договор за обществена поръчка, сключен с ДФ „Земеделие“.
Към преписката е налично Решение № 8908/12. 06. 2019 год. на ВАС, постановено по адм. дело № 3834/2019 год., с което се потвърждава Решение № 308/07. 03. 2019 год. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-125/2019 година. С посочените решения се установява законосъобразността на отстраняването на Обединение „Д. П“ ДЗЗД, член на което е „Стар пост“ ООД. Отстраняването е извършено на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП, заради попълнен ЕЕДОП от страна на „Стар пост“ ООД, с отрицателен отговор на въпроса: "Случвало ли се е в миналото договор за обществена поръчка, договор за поръчка с възложител или договор за концесия на икономическия оператор да е бил предсрочно прекратен или да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с такава поръчка в миналото?" Възложителят по тази процедура - "Овергаз мрежи" АД, чрез оценителната комисия е установил, че „Стар пост“ ООД има предсрочно прекратен договор за обществена поръчка с ДФ „Земеделие“, изпълнен на 41, 96%, както и че във връзка с изпълнението на договора се дължат или са платени неустойки в размер на 1 500 лева. Решението на ВАС е окончателно и е влязло в сила. В резултат на извършените две отстранявания на „Стар пост“ ООД на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП, въз основа на заявление от "Овергаз мрежи" АД, Агенцията по обществени поръчки включва дружеството в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП. Към датата на съставянето на Протокол № 1 на оценителната комисия по настоящата процедура – 12. 08. 2019 год., „Стар пост“ ООД все още не е включен в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП. Жалбоподателят не е включен във въпросния списък и към датата на приключването на работата на комисията – 28. 08. 2019 год. Въпреки това, заради изразеното особено мнение, Възложителят (Централният орган за покупки) не приема работата на оценителната комисия и я връща на основание чл. 106, ал. 3, т. 1 от ЗОП, тъй като информацията в изготвения доклад не е достатъчна за вземането на решение за приключване на процедурата. В писмените указания на ЦОП е записано, че комисията следва да извърши проверка и да протоколира дали участниците в процедурата са вписани в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП и комисията да събере данни, разгледа и обсъди във връзка с изразеното особено мнение, влезлите в сила решения на възложители, както и цитираните в особеното мнение решения на КЗК и ВАС. В резултат на възобновяването на дейността на комисията, последната е събрала документи и е провела кореспонденция с дружествата – участници в процедурата и с различни институции, в това число и с Агенцията по обществени поръчки. Междувременно, на 25. 10. 2019 год. Агенцията по обществени поръчки вписва „Стар пост“ ООД в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП. АОП, в писмо изх. № 04-00-335/28. 10. 2019 год. посочва, че в Агенцията не е постъпвала информация по чл. 108, ал. 2 от ППЗОП за посочените в писмото стопански субекти, с оглед на което АОП не е вписвала посочените дружества в Списъка на стопанските субекти, за които са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. "а".
С Решение № 71/25. 11. 2019 год. на възложителя е извършено класиране на участниците по обособена позиция № 1 „Предоставяне на пощенски услуги за органи на изпълнителната власт и техни администрации“: На първо място е класирано дружеството „Български пощи“ ЕАД, представлявано от Д. Д., главен изпълнителен директор, с обща стойност на офертата 12 229 228, 40 лв. без ДДС; на второ място е класирано дружеството „МиБМ Експрес“ ООД, представлявано от М.Н, управител, с обща стойност на офертата 12 311 979, 60 лв. без ДДС.
Офертите са били разгледани и е прието, че участниците отговарят на изискванията, поставени от Възложителя и посочени в обявлението за откриване на поръчката и документацията за участие. Офертите са били разгледани и оценени въз основа обявения от Възложителя критерий за оценка „най-ниска“ цена. Класираните участници са предложили обща стойност на офертата по-ниска от първоначално обявената прогнозна стойност на поръчката 12 600 000 лв. без ДДС. Участниците определени за изпълнители по рамково споразумение с предмет „Предоставяне на пощенски услуги за органи на изпълнителната власт и техни администрации“ са „Български пощи“ ЕАД и „МиБМ експрес“ ООД.
Отстранен от участие в процедурата е „Стар пост“ ООД, представлявано от Д.В, управител. Правното основание е чл. 54, ал. 1 т. 5, б. „а“, във връзка с чл. 57, ал. 3, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Прието е, че участникът не отговаря на изискванията на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) за лично състояние, а именно - за него е налице задължително основание за отстраняване от процедурата - чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП. “Стар пост“ ООД е вписан в Списъка на стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5. б. “а“ от ЗОП, като информацията е подадена от възложителя „Овергаз мрежи“ АД.
С Решение № ОМ-ИД-73/17. 01. 2019 год. възложителят „Овергаз мрежи“ АД отстранява обединение „Дайрект пост“, участник в което е дружеството „Стар пост“ ООД, на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“, във връзка с чл. 57, ал. 2 от ЗОП поради това, че „Стар пост“ ООД е представил в процедурата документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор. Агенцията по обществени поръчки, след преценка на подадената от „Овергаз мрежи“ АД информация и приложените към нея доказателства е вписала „Стар пост“ ООД в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП за нарушението по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП. Публикуването на установения по отношение на „Стар пост“ ООД факт в Списъка на стопански субекти, за които са налице обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ и чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5 ЗОП на интернет страницата на АОП е от 25. 10. 2019 год., като срокът за който се прилага основанието за отстраняване е до 12. 06. 2022 година. На страницата на АОП в раздела „Стопански субекти с нарушения“ по отношение на „Стар пост“ ООД е посочено следното: Законосъобразността на Решение № ОМ-ИД-73/17. 01. 2019 год., включително основанието за отстраняване на участника са потвърдени с Решение на КЗК № 308/07. 03. 2019 год. по преписка № 125/01. 02. 2019 год. и окончателно съдебно решение № 8908/12. 06. 2019 год. по адм. дело № 3834/2019 год. по описа на ВАС, Четвърто отделение. Според императивната норма на чл. 57, ал. 1 от ЗОП, възложителят отстранява от участие в процедурата участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. Съгласно чл. 57, ал. 3, т. 2, б. „а“ от ЗОП основанията за отстраняване се прилагат в продължение на три години от влизането в сила на решението на възложителя, с което участникът е отстранен за наличие на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква „а“. Прилагането на основанието за отстраняване на икономическите оператори, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП е задължително за възложителите, като вписването на участника в списъка по чл. 57, ал. 4 от ЗОП е безспорно доказателство за съществуването на нарушението. В Обявлението за поръчка и Документацията за участие в настоящата процедура възложителят изрично е посочил: „Възложителят ще отстрани от участие всеки участник, за когото са налице обстоятелствата: по чл. 54, ал. 1 от ЗОП.
Комисията за защигта на конкуренцията, в атакуваното пред настоящата инстанция решение правилно е приела, че от гореизложеното не може да се направи категоричен извод, че възложителят е изпълнил надлежно изискванията за мотивираност на индивидуалния административен акт. Разпоредбата на чл. 57, ал. 1 от ЗОП посочва, че възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото е налице основание по чл. 54, ал. 1 от ЗОП. В настоящия случай, по безспорен начин, с влязъл в сила съдебен акт, е установено наличието на основание по чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП по отношение на „Стар пост“ ООД. В конкретния случай не е съобразена разпоредбата на чл. 56 от ЗОП – “Мерки за доказване на надеждност”, която предоставя на участника правото да представи доказателства, въпреки наличието на основание за отстраняване. Не е проведена предвидената в този текст процедура за събиране и изследване на доказателства, след което да се преценят предприетите от участника мерки и ако те са достатъчни, за да се гарантира надеждност, възложителят не отстранява участника от процедурата. От съдържанието на решението на възложителя е видно, че не са взети предвид представените в хода на процедурата документи, приложени към заявление с вх. № 26-00-804/19. 11. 2019 година. В него е посочено, че по отношение на жалбоподателя не са налице данни за предсрочно виновно прекратяване на договор за възлагане на обществена поръчка. Те не са разгледани, като по отношение на тях не са ангажирани мотиви. Това прави акта немотивиран. Разпоредбата на чл. 56, ал. 1, т. 3 от ЗОП изисква да се изяснят изчерпателно фактите и обстоятелствата във връзка с възникналите обстоятелства, водещи до задължителните основания за отстраняване. Както в доктрината, така и в съдебната практика се приема, че са изпълнени изискванията за законосъобразно издаване на индивидуални административни актове, само когато са изяснени всички факти, които са от значение за случая. Поради гореизложеното, следва да се споделят доводите на жалбоподателя, че взетото решение от възложителя противоречи на принципите, произтичащи от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) и ЗОП, по-конкретно на тези за равнопоставеност на страните и недопускане на дискриминация, доколкото в хода на провеждане на процедурата не му е дадена възможност да участва при изясняване на обстоятелствата. В жалбата се твърди, че по отношение на заинтересованите страни: „Български пощи ЕАД и „МиБМ Експрес“ ООД също са налице данни за предсрочно прекратяване на договори по предходни обществени поръчки, но комисията не е извършила проверки по отношение на посочените участници в нарушение на принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, посочени в ЗОП. Следва да се има предвид, че с Решение № РМФ -77/11. 12. 2019 год. на възложителя е изменено Решение № РМФ-71/25. 11. 2019 год., последното оспорено в настоящото производство, в частта относно класирането на „МиБМ Експрес“ ООД и определянето му за рамков изпълнител. С решение № РМФ-77/11. 12. 2019 год. на възложителя, участникът „МиБМ Експрес“ ООД е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. “а“ от ЗОП във връзка с чл. 57 от ЗОП, тъй като след оповестяване на Решение № РМФ-71/25. 11. 2019 год., от представените на възложителя документи от „МиБМ Експрес“ ООД се установява, че дружеството не отговаря на изискванията на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) за лично състояние, а именно – за него е налице задължително основание за отстраняване от процедурата – чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „а“ от ЗОП. В жалбата по отношение на „Български пощи“ ЕАД е посочена една процедура, по която се твърди, че има предсрочно прекратяване на договора с Агенция „Митници“, уникален номер в РОП на АОП 00334-2015-0026. От обявлението за приключването на договора за обществената поръчка е видно, че договорът е предсрочно прекратен по взаимно съгласие на страните, като във връзка с изпълнението на договора не се дължат и не са платени неустойки. Следва да се има предвид още, че комисията на възложителя е извършила проверка по отношение на „Български пощи“ ЕАД, като е изпратила писмо до АОП с изх. № 93-17-247/08. 10. 2019 година. Като е взела предвид гореизложеното, КЗК правилно е приела, че Решение № РМФ71/25. 11. 2019 год. на Министъра на финансите и Централен орган за покупки, с което са класирани участниците и е определен изпълнител по Рамково споразумение с предмет: „Предоставяне на пощенски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“, в частта по обособена позиция № 1 „Предоставяне на пощенски услуги за органите на изпълнителната власт и техните администрации“, е незаконосъобразен индивидуален административен акт, а жалбата, подадена срещу него е основателна. Въз основа на изложеното, КЗК е приела, че преписката следва да се върне на възложителя за продължаване на процедурата от последно законосъобразно действие – разглеждане на представените мерки за надеждност.
Поради това съдът приема, че обжалваното решение на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му не са осъществени нарушения, представляващи отменителни основания и същото следва да бъде оставено в сила.
С оглед на изложеното, предвид изхода от спора, касационният жалбоподател следва да заплати на „Стар пост“ ООД разноски в размер на 1200 (хиляда и двеста) лева адвокатско възнаграждение.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 61 от 23. 01. 2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, постановено по преписка № КЗК-1036/2019 година.
ОСЪЖДА Министерство на финансите, гр. С. да заплати на „Стар пост“ ООД, гр. С., сумата от 1200 (хиляда и двеста) лева, представляваща разноски за адвокатско възнаграждение. РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на отмяна.