Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. Ш, седалище и адрес гр. Ш., бул. „Славянски“ №17 срещу Решение №309 от 22. 02. 2019 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело №3537/2018 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на О. Ш срещу Решение №РД-02-36-1472 от 15. 11. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с ДЗЗД „Мадара“ за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изречение 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. Ш, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът не е извършил цялостна проверка на законосъобразността на оспорения акт като не е възприел правилно фактите по делото, игнорирал е липсата на законова забрана за формулиране на относително субективни показатели, не е обсъдил събраните по делото доказателства, не е извел собствени мотиви, направил е противоречиви правни изводи. Не е обсъдил конкретно съдържанието на показатели П1 и П2 от методиката за оценка.

Неправилни счита изводите на съда за материална компетентност на органа да извършва проверка за законосъобразност на методиката за оценка с оглед на разпоредбите на чл. 232 и 243 от ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Съдът не е отчел липсата на класификация на нередността и не е изложил мотиви за това. Не е установил и липсата на елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1983/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) и в частност на финансовото отражение на бюджета на Съюза. Не е отчел липсата на мотиви за приетия размер на финансовата корекция.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт Б.П.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020 г.“, счита същата за неоснователна.

Излага подробни възражения по доводите на касатора като сочи, че съдът не е допуснал нарушения на съдопроизводствените правила. За правилен счита извода на съда за незаконосъобразност на утвърдената от касатора методика. Излага доводи за компетентността си да извърши проверка за законосъобразност на методиката, както и за значението на проверката от Агенцията за обществени поръчки.

За несъответни на доказателствата по делото счита доводите за липса на правна квалификация на нередността и за недоказаност на елементите на фактическия състав на нередността.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. М.Д, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел за установено от фактическа страна, че:

1. На 15. 02. 2017 г., с Решение №ЗОП-1, заместник-кмета по строителството и екологията на О. Ш открива открита процедура за обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи при реализацията на обект: Начално училище „Илия Р.Б“ – реконструкция, основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки“.

В утвърдената документация органът определя, че поръчката ще се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, определена на базата на критерия оптимално съотношение качество/цена, оценяван чрез четири показателя: П1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация“; П2 „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“; П3 „Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката“; П4 „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ при подробно указание за показатели П1 и П2.

2. На 03. 10. 2017 г. между О. Ш и ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Ш.“ на стойност 13 041 080, 00 лв., от които 12 721 080, 00 лв. безвъзмездна помощ и 320 000, 00 лв. собствен принос.

3. На 20. 02. 2018 г. между О. Ш и ДЗЗД „Мадара“ е сключен договор за обществена поръчка с предмет „Извършване на строително-монтажни работи при реализацията на обект: Начално училище „Илия Р.Б“ – реконструкция, основен ремонт и внедряване на енергоефективни мерки“ на стойност 793 967, 30 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 09. 10. 2018 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ уведомява О. Ш за установена нередност при провеждането на обществената поръчка – нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и за предстоящо определяне на финансова корекция. 5. На 24. 10. 2018 г. О. Ш представя възражение.

6. На 15. 11. 2018 г., с Решение №РД-02-36-1472, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020 г.“, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондова (ЗУСЕСИФ) определя на общината финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор с ДЗЗД „Мадара“ за нередност за нарушение на чл. 70, ал. 5, изречение 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, класифицирани по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26. 09. 2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 -2020 г.“. ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. За неоснователни съдът приема доводите на жалбоподателя за липса на компетентност на органа с оглед на член 123 и 125 от Регламент №1303/2013 и на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, както и на регламентирането в националното право на правомощия на орган, компетентен да извършва контрол на обществените поръчки - чл. 232 ЗОП. Сочи, че контролът по спазването на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), в контекста на съмненията за нередност, има за цел да гарантира, че системите за управление и контрол са ефективни и не подлагат на риск средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Приема, че осъществяваният от Агенцията за обществените поръчки предварителен контрол не препятства правомощието на Управляващия орган да извърши контрол за законосъобразност на документацията и на провеждането на обществената поръчка за целите на финансовия контрол и верификацията на разходите.

Приема, че оспореният акт е издаден в исканата от закона форма, съдържа изискуемите от закона реквизити и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен, тъй като в случая са налице елементите на фактическия състав на нередността и органът правилно е определил размера на финансовата корекция.

С оглед на дефиницията за нередност, регламентирана в член 1, параграф 2 на Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) и на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, съдът приема, че жалбоподателят има качеството на икономически оператор, а извършеното е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и би могло да има вредно въздействие върху бюджета на Съюза.

За осъществено съдът приема нарушението на чл. 70, ал. 5, изречение 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като законовите изисквания не са спазени. Начинът на формулиране на изискванията и на оценяването на показател П1 не дава възможност да се извърши реално и обективно сравнение на предложенията и да бъдат съпоставени по обективен признак, приложим едновременно към основните и допълнителните специалисти, на които ще бъде възложено изпълнението на поръчката. Показателят насочва към оценка на основните експерти, отговорни за строителството, а предимство се дава на офертите с допълнителни експерти, за които не е ясно какви функции и отговорности ще изпълняват.

По отношение на показателя П2 първоинстанционният съд приема, че дадените пояснения на употребените понятия не водят до пълнота, яснота и конкретика на поставените изисквания. В първото изискване дадените пояснения „и други“ и „примерно“ са възможност за субективна оценка на комисията. Дефиницията за „качествен ефект“ не съдържа обективен критерий, а тази за „добавена стойност“ е неясна досежно конкретните оценявани характеристики. За субективен съдът приема и критерият за иновативни характеристики и иновативни търговски техники като се позовава и на съображение 47 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламенти и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24) и на факта, че не са посочени базови показатели, по отношение на които да се извършва преценката.

За правилно съдът приема квалифицирането на нередността по т. 9 на Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, както и определянето на размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното първоинстанционният съд прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Изводът на първоинстанционният съд е частично правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и частично правилно.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда и от трите, визирани в чл. 209, т. 3 АПК порока.

1. По твърдението за съществено нарушение на съдопроизводствените правила:

Доводите на касатора за този порок на съдебното решение са за неизвършена от съда преценка за законосъобразност на акта на всички основания по чл. 146 АПК, за неправилно възприемане на фактите, необсъждане на доказателствата и за неизвършване на самостоятелна проверка на фактите.

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд е изложил подробни мотиви за всяко едно от основанията за оспорване по чл. 146 АПК на административния акт, които са и основания за неговата законосъобразност. Подробни мотиви съдът е изложил за компетентността на орган, в т. ч. по отношение на всеки от доводите на касатора – с оглед на законовите правомощия и с оглед на наличието на друг орган, който има правомощие да осъществява контрол за законосъобразност на обществената поръчка. Подробни мотиви е изложил за формата на акта и за спазването на административнопроизводствените правила, както и за съответствието на акта с материалноправните разпоредби, като е разгледал законосъобразността на основанието на финансовата корекция – с оглед на осъществяването на елементите на фактическия състав на нередността, и законосъобразността на размера на финансовата корекция. Посочил е, че актът съответства и на целта на закона. Фактът, че резултатът от извършената от съда проверка за законосъобразност на акта с оглед на основанията по чл. 146 АПК не съответства на доводите на касатора не е основание да се приеме нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на горното този довод на касатора е неоснователен.

Касаторът счита, че съдът неправилно е възприел фактите по делото и в частност тези, относими към нарушението на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), както и че не е направил „самостоятелна проверка на фактите“. Неправилното възприемане на дадени факти, тогава, когато не става въпрос за нормативно установено правно значение на даден факт или доказателство, не е нарушение на съдопроизводствените правила, а би могло да бъде необоснованост на съдебното решение, тъй като е налице грешка на съда при формиране на неговото вътрешно убеждение, но в тази част, която не е нормирана от закона. Що се отнася до довода за липса на „самостоятелна проверка на фактите“ следва да се посочи, че съвпадението на изводите на съда с доводите на една от страните по делото не значи, че съдът не е извършил самостоятелна проверка на фактите. Формираните от съда фактически и правни изводи са въз основа именно на извършената от него дейност по преценка на доказателствата по делото. Фактът, че изводите на съда не съвпадат с изводите на касатора не е основание да се приеме съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Касаторът счита, че съдът не е обсъдил доказателствата по делото. Конкретни необсъдени доказателства касаторът не сочи. Налице е един декларативен довод, който не намира опора в мотивите на съда, които, както бе посочено по-горе, обхващат всяко основание по чл. 146 АПК и всеки един елемент от фактическия състав на нередността и на финансовата корекция, както и доводите на страните.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснати от съда съществени нарушения на съдопроизводствените правила са неоснователни.

2. По твърденията за необоснованост и противоречие на решението с материалния закон:

Доводите на касатора в подкрепа на тези два порока са свързани с компетентността на органа да извърши проверка за законосъобразност на методиката за оценяване на процесната процедура, с елементите на фактическия състав на нередността - нарушението на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП и вредата, с квалификацията на финансовата корекция.

а) По компетентността на органа:

Касаторът счита, че ръководителят на Управляващия орган няма правомощие да извършва контрол за законосъобразност на методиката за оценяване, тъй като с оглед на чл. 232 ЗОП такъв контрол се осъществява от Агенцията за обществени поръчки.

В правилни и подробни мотиви първоинстанционният съд обосновава извода си за компетентността на ръководителя на Управляващия орган да извърши контрол за съответствие на проведената от касатора обществена поръчка с изискванията на правото на Съюза и на свързаното с него национално право. Както изрично приема и съдът в член 123, параграф 1 от Регламент №1303/2013 е регламентирано задължението на държавата да определи за всяка оперативна програма управляващ орган, а в член 143, параграф 1 и 2 от същия регламент изрично е посочена отговорността на държавата за извършването на необходимите финансови корекции. С оглед на визираното в член 4 на Регламент №2988/95 финансовата корекция, като административна мярка, се изразява в задължението да се плати или възстанови размерът на сумата, която се дължи или е придобита незаконно, като основанието за това е нередността. Фактическият състав на нередността – дефиниран в член 1, параграф 2 от Регламент №2988/95 и в член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, както точно приема и първоинстанционният съд, съдържа три кумулативни елемента: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

За да се установи налице ли е нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право ръководителят на Управляващия орган трябва да извърши контрол за спазване на това законодателство от бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент №1303/2013). Контролът, осъществяван от Агенцията за обществените поръчки, не е правопогасяващ правомощието на Управляващия орган да извърши контрол за законосъобразност и ако установи нарушение, по отношение на което са налице и останалите елементи на фактическия състав на нередността, да определи за нея финансова корекция. Още повече, че в случая по делото дори няма доказателства за такъв осъществен от Агенцията за обществените поръчки външен контрол.

Не е необходимо в регламента, както иска касаторът, който е акт с общо и пряко приложение във всички държави членки с оглед на член 288, параграф 2 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз), изрично да е посочено, че осъществяваният от българската Агенция за обществени поръчки външен контрол за законосъобразност на обществената поръчка не преклудира правомощието на Управляващия орган. Това следва пряко от характера на правомощията на Управляващия орган и на Агенцията за обществени поръчки. Наред с това, в чл. 243 ЗОП изрично е посочено, че последващ контрол върху обществените поръчки могат да осъществяват и други органи в рамките на своите правомощия. Такива правомощия, правото на Съюза, чрез установеното в регламента, изрично предоставя на ръководителя на Управляващия орган.

Видно от изложеното доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение поради неправилна преценка от първоинстанционния съд на компетентността на ръководителя на Управляващия орган са неоснователни.

б) По елементите на фактическия състав на нередността:

Както правилно приема и първоинстанционният съд, с оглед на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и по размер. Основанието на финансовата корекция е нередността, а фактическият състав на нередността, както бе посочено и по-горе, включва освен действие на икономически оператори, нарушение на правото чрез това действие и вреда.

б. 1.) Нарушението:

Спорът по делото е относно осъществяването на нарушението на чл. 70, ал. 5, изречение 2, ал. 7, т. 1, 2 и 3 и чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Видно от доказателствата по делото касаторът е приел критерий за възлагане на поръчката оптимално съотношение качество/цена. От приетите от него показатели за оценка спорът е досежно законосъобразността на показател П1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация“ и на показателя П2 „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“, за които максималната оценка е съответно 15 и 30 точки.

Съгласно указанията на касатора за разработване на офертата в показател П1, участниците трябва да направят предложение за: А.): 1.) организацията за изпълнение на строително-монтажните работи и 2.) разпределението на задачите и отговорностите, като 3.) "Предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в настоящата методика като изискванията по-горе относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти (разпределението на задачите и отговорностите им) важи и за тях"; и Б.) професионалната компетентност на ръководния персонал, отговорен за строително-монтажните работи, като минимум: ръководител на проекта; технически ръководител; експерт „здравословни и безопасни условия на труд“; експерт „контрол на качеството“.

Избраният от бенефициера метод на оценка предвижда тристепенна скала от 15, 7 и 1 точки. За оценка 15 точки се изисква кумулативно предложението: по т. А.): да отговоря на „минималните изисквания към съдържанието на частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация“; да е предложена организация; да е направено разпределение на действията, задачите и отговорностите; да са предложени двама или повече допълнителни експерти, чиито функции не се покриват с посочените; и по т. Б.) експертите да са оценени с максимален брой точки – 68 до 80, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 7 точки се изисква наличието на поне едно от двете условия: по т. А.) да отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация“; и да е съобразено с предмета на поръчката; да е предложен един допълнителен експерт; и по т. Б.) експертите да са оценени с брой точки – 37 до 67, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

За оценка 1 точка се изисква наличието поне на едно от двете условия: А.) да отговоря на минималните изисквания към съдържанието на частта - „Професионална компетентност на персонала, отговорен за изпълнението на строително-монтажните работи и неговата организация“ и да е съобразено с предмета на поръчката; да не е предложен допълнителен експерт; и по т. Б.) експертите да са оценени с брой точки – 16 до 36, съобразно таблица за професионалната компетентност на персонала.

Оценяването на професионалната компетентност на персонала е въз основа на 2, 4 и 10 точки за продължителност на общия професионалния опит (брой години) и за брой изпълнени обекти.

Съвкупната преценка на изискванията по т. А.) и т. Б.) сочи, че от една страна бенефициерът ще оценява професионалната компетентност на определените от него за необходими за изпълнение на предмета на поръчката с исканото качество експерти, а от друга – че ще дава предимство на предложение, което съдържа повече допълнителни експерти. Предметът на обществената поръчка е извършване на строително-монтажни работи по одобрен инвестиционен проект с подробно описани дейности в техническата спецификация, видно от обявлението. Това значи, че обемът на строително-монтажните работи е идентифициран конкретно и именно поради това възложителят е определил тези експерти, които счита, че биха му гарантирали изпълнението на предмета на поръчката с исканото качество. Противното би значело, че или не оценява това, което би му гарантирало исканото качество, т. е. което не е в пълнота съответно на предмета, обема и сложността на поръчката, или че оценява това, което не е пряко относимо към предмета, обема и сложността на поръчката и поради това не би следвало да има съществен принос за качеството на изпълнение. Именно първата хипотеза от предходното изречение първоинстанционният съд и органът приемат за осъществена.

Оценката на изискванията по т. Б.) би следвало да гарантират на бенефициера исканата професионална компетентност на определения от него основен експертен състав, а с оглед на това и исканото качество на изпълнение на поръчката. Безспорно е, че възложителят е в легитимното си право да изисква възможно най-доброто качество, в т. ч. и като предоставя на изпълнителите възможност да предложат изпълнение чрез допълнително посочени способности. Но приетото от бенефициера, че дава предимство на допълнителния брой експерти, без да е предварително ясно какви следва да бъдат тези експерти, какъв е техният принос за качественото изпълнение на проекта и как ще се оценява този принос, т. е. как ще се съпоставя, води до по-добро оценяване на участник, който просто предлага допълнителни експерти, а не който притежава по-квалифициран основен експертен състав и който чрез допълнителните експерти ще гарантира по-високо качество.

Анализът на различните възможности за получаване на оценка по А.) и Б.) от показателя, направен и от органа, действително показва, че участник, който е получил оценка по ІІ скала (от 37 до 67 точки) за основните си експерти винаги ще получи 7 точки – без значение дали е предложил или не допълнителни експерти, тъй като изискванията (за оценка на основния екип по скала ІІ и за допълнителни експерти) са алтернативни. В същото време в методиката изрично е посочено, че предимство имат тези кандидати, които предложат допълнителни експерти. Респективно, 7 точки ще получи и участник, чиито основни експерти са получили оценка по ІІІ скала (16 – 36 точки), но е предложил един допълнителен експерт. Но участник, чиито основни експерти са получили също оценка по ІІІ скала (16 – 36 точки) може да получи и 1 точка, ако не предложи допълнителни експерти.

Вярно е, че бенефициерът е посочил приложимост на скалата по най-благоприятния за участника начин, когато могат да му бъдат присъдени едновременно 7 и 1 точка, но тогава излиза, че той ще оцени еднакво изпълнител, който представя един допълнителен експерт с неясно каква професионална квалификация пред изпълнител, който има основен екип, оценен по скала ІІІ с 16 до 36 точки, но не представя допълнителен експерт. Така също, когато участник не е предложил допълнителни експерти и за основния си екип е получил оценка по І скала от 67 до 80 точки, той няма да получи 15 точки, защото изискванията са кумулативни.

Следователно, оценката на основния екип в този случай се елиминира от факта на предоставяне или не на допълнителни експерти – факт, който не е ясно как отговаря на интереса на възложителя и на соченото от него, че допълнителните експерти ще бъдат оценявани като предимство, а не като факт, който елиминира оценката на основните експерти.

От горното следва, че е налице разлика между декларираните от възложителя цели на оценяването и фактическия резултат, постиган чрез одобрената от него методика. В този смисъл правилни са изводите на първоинстанционния съд и на органа, че така описаните нарушения не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и че възложителят не е осигурил на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 - 3 ЗОП, което от своя страна е нарушение на принципите на прозрачност и публичност по смисъла на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Извън изложеното следва да се посочи, че във възражението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът е изложил аргументи, които не са свързани с предмета на процесната поръчка, тъй като тя не е за инженеринг, за да се оценява професионалният опит на проектанти, а за извършване на строително-монтажни работи, поради което и в методиката за оценяване са включени за оценявани лица, необходими за изпълнението на строително-монтажните работи.

По отношение на показател П2 бенефициерът е указал, че в предложението следва да бъдат включени: 1.) предложение за изпълнение на строително-монтажните работи; 2.) техническите параметри на предлаганите за влагане материали; 3.) предложение за всички операции по строителството – иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия); 4.) функционални характеристики на обекта, достъпност, предназначение за потребителите, естетически и екологични. Наред с това е дал – „за яснота на изложението и за да знаят участниците какво да включат в офертите си“, пояснение на съдържанието на техническите параметри, естетическите характеристики, функционалните характеристики, достъпност, екологични характеристики, иновативни характеристики, иновативни търговски техники и условия, мерки за качеството. Определил е и базови изисквания за входящ и вътрешен контрол.

Тези изисквания бенефициерът е приел да оценява по тристепенна скала – 30, 15 и 1 точка, като е дал дефиниция на понятията „аргументация/аргументирано“, „добавена стойност“ и „качествен ефект“. „Качествен ефект“ има предложение, в което участникът „е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули“, „предложил е как ще осигури качеството на изпълнението“, предвидил е контрол, оферирал е „дори и най-дребните детайли“. „Добавена стойност“ е предложение, което „е адекватно на предмета на поръчката“, но не се изисква в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект“, но „води до по-качествен продукт“ и до „подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект“.

Сравнението на изискванията за оценяване по всяка от скалите показва следното:

30 точки получава предложение, което освен че отговаря на техническите спецификации и документация съдържа кумулативно: 1.) техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и техническите характеристики на строително-ремонтните работи; 2.) гарантира „качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии“; 3.) отговаря на функционалните и естетически характеристики и са „добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото“; 4.) предлага „безпроблемна употреба, лесна достъпност до обекта“ и неговите част; 5.) съдържа адекватни на предмета иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия; 6.) предлага максимално намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на строителните и други отпадъци и чрез две или повече допълнителни действия; 7.) съдържа две или повече мерки над базовите изисквания „формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече дейности“.

От съдържанието на изискванията е видно, че първото и второто изискване са всъщност едно и също, но оценени от гледна точка на съдържанието (параметърът на твърдяното техническо предимство) и от гледна точка на целения с него резултат (гарантиран качествен ефект). Прилагането към второто изискване на дефиницията за „качествен ефект“ води до извод, че всъщност при него ще се оценява предложени ли са „възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули“, което би следвало да бъде част от оценката по първото изискване, тъй като твърдяното качество е функция на техническото предимство, което е свързано с технологичните параметри. Отделен е въпросът, че употребеното понятие „най-качествените на пазара“ е понятие, което не е дефинирано и е предоставено на субективната преценка на участниците и на комисията, което и при приемането за адекватна професионална компетентност на членовете на комисията, не гарантира на участниците изискуемата информация, най-малкото защото не е ясно най-качественият изобщо, а и на кой пазар, или при спазване на съотношението качество/цена. Наред с това не е ясно, ако отделните участници оферират различни „най-качествени“ елементи – или материали, или оборудване, или други продукти, как ще бъде извършена съпоставката и на кое възложителят ще даде предимство. Това прави, както приемат първоинстанционният съд и органът, изискването в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3 ЗОП.

От прилагането към третото изискване на дефиницията за добавена стойност следва, че на оценка по отношение на експлоатационните качества на изграденото ще се подлага „подобряване на функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект“, но което не е предвидено в техническата спецификация и/или в инвестиционния проект. В тази си част изискването е ясно и има своите обективни измерители. Но само по себе си обяснението на понятието „функционални характеристики“ е твърде далеч от яснота, тъй като в три изречения по различен начин е казано, че функционални характеристики са тези, които включват „оптимизиране и максимизиране на експлоатационните качества на обекта“, което по никакъв начин не прави ясно съдържанието на изискването.

По отношение на четвъртото изискване – достъпност, дадените от възложителя пояснения, съотнесени към обекта на строително-монтажните работи – училище, и дадените в документацията и в техническата спецификация обяснения дават в значителна степен яснота досежно предмета на оценката, макар безспорно поясненията да не съдържат конкретика относно субектите, по отношение на които употребата и достъпността ще бъдат преценявани, а те – което е ноторен факт, са с различни възможности,

Изискването за предложени иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, адекватни на предмета е напълно неясно как се съотнася с предмета на поръчката. Предметът на поръчката не предполага търговски техники и условия, още по-малко иновативни, каквото и съдържание да влага възложителят в това понятие. С оглед на това в тази си част изискването е в нарушение на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Що се отнася до останалата част от изискването – иновативни техники, с оглед на даденото от възложителя пояснение, необоснован е изводът за неяснота понятието. В поясненията си бенефициерът е посочил, че това са „характеристики, свързани с нов и по-ефективен метод на осъществяване на строителството, чрез който се пести време и/или се постига висока устойчивост и/или се постига по-голяма здравина“. Но обоснован е изводът му за липсата на яснота относно базата за преценка на факта иновативност - по отношение на кое даденият метод ще бъде иновативен, по отношение на добрите местни, национални или световни практики или по отношение на опита на съответния изпълнител или по отношение на друг сравним фактор. Това прави изискването постановено в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП.

По отношение на изискването за намаляване на вредното влияние върху въздуха и влиянието на отпадъците следва да се посочи, че при даденото от възложителя пояснение, и като се отчете факта, че става въпрос за допълнителни две или повече мерки, извън „изброени от възложителя“, би могло да се приеме, че критерият е достатъчно ясен.

Напълно неясно е обаче последното изискване. Самото изискване е неясно с оглед на предмета си. Базовите изисквания са вътрешният и входящият контрол. Дали тези две или повече мерки се отнасят за контрола или за нещо друго е напълно неясно. От факта, че тези мерки биха се отнасяли до строително-монтажните работи, предмет на поръчката, не може да се изведе техният предмет, който предварително да е ясен на участниците и въз основа на който да може да се извърши сравнителното им оценяване.

Сравнението между изискванията, оценявани с 15 и 1 точка сочи, че с 15 точки се оценява предложение, което „отговаря на техническата спецификация“, а с 1 точка такова, което „напълно отговаря на техническата спецификация“. Характеристиката „достъпност“ се оценява с 15 точки, когато предвижда достъпност до обекта само за дадените от възложителя като примери мерки (вероятно се има предвид входното пространство и достъпа „до реновираните сгради от сградната инфраструктура, предмет на поръчката“), но с 1 точка, когато „съдържа предложение за достъпност до обекта“. Останалата част от изискванията по двете скали, съдържат изисквания по отношение на една и съща характеристика, които са несъпоставими. Така например изискванията по отношение на т. нар. функционални характеристики съдържат различен аспект на функционалността, в категорията за 15 точки – експлоатационни качества свързани с броя на ползвателите, а в категорията за 1 точка – свързани с функционирането на обекта. Или съдържат идентични характеристики – например: така наречените естетически.

Видно от горното изводът на първоинстанционният съд и на органа за противоречие на избраната от бенефициера методика с изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП правилен.

б. 2.) По вредата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за осъществен и третият елемент от фактическия състава на нередността – възможността допуснатите нарушения да имат или да биха имали за последица нанасянето вреда на бюджета на Съюза.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради неяснотата на методиката за оценка са се отказали от участие. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционният съд за осъществена от касатора нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013 неоснователни.

Доводите на касатора за неправилност на обжалваното съдебно решение в тази част са неоснователни.

в) По правната квалификацията на финансовата корекция:

Касаторът счита, че първоинстанционният съд не е установил липсата на правна квалификация на финансовата корекция.

Този довод на касатора е неоснователен поради пълно несъответствие с доказателствата по делото.

Видно от оспорения административен акт органът изрично е посочил като правно основание за финансовата корекция чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с т. 9 от Приложението към чл. 12, ал. 1 от Наредбата.

Както правилно приемат органът и първоинстанционният съд и както изрично е регламентирано в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер. Основанието на финансовата корекция е нередността. Нередностите, за които административният орган може да определя финансова корекция са лимитативно определени в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В т. 9 на разпоредбата националният законодател е регламентирал като основание за финансова корекция нередност, представляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, извършено чрез действие или бездействие на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата по чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Глава четвърта на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове регламентира специалните правила за определяне на изпълнител от бенефициера. В случая, бенефициерът е публичен възложител по смисъла на чл. 5, ал. 1 ЗОП, поради което за него са приложими разпоредбите на ЗОП (ЗАКОН ЗЗД ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). С оглед на това допуснатото от бенефициера нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, за което не може да се изключи вероятността да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, осъществява фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, което прави процесната финансова корекция с валидно правно основание.

Освен основание финансовата корекция, за да бъде законосъобразна, трябва да бъде определена и по размер. С оглед на чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ нередностите по смисъла на алинея 1, т. 9, за които е допустимо определянето на финансови корекции, са определени в нарочен акт на Министерския съвет. Този нарочен акт е Наредбата и в случая органът изрично се е позовал на т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата. Първоинстанционният съд правилно е приел за законосъобразно квалифицирането на процесната нередност като такава по т. 9, а що се отнася до определения размер на корекцията, то той – видно от разпоредбата и акта, е определен по минимума. При това органът е изложил мотиви защо не определя по-висок от минималния размер на финансовата корекция.

Неправилен обаче е изводът на първоинстанционният съд за правилно определена основата на финансовата корекция. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ същия регламентира финансиране на процесния проект със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове, но и от собствено финансиране на общината – целият проект е на стойност 13 041 080, 00 лв., от които 12 721 080, 00 лв. са безвъзмездни средства и 320 000, 00 лв. са собствени средства на бенефициера. Това прави финансирането на проекта в съотношение 97, 55% : 2, 45% безвъзмездни средства към собствено финансиране. Финансовата корекция може да се определя само върху допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, но не и върху собствените средства на бенефициера, тъй като автоматично би превърнало финансовата корекция в санкция в нарушение на член 4 от регламент №2988/95.

Органът е определил финансовата корекция върху допустимите разходи, а не върху допустимите разходи, финансирани със средствата по чл. 1, ал. 1 и 2 ЗУСЕСИФ. Това прави решението му в тази част неправилно. Първоинстанционният съд не е установил тази незаконосъобразност, поради което съдът следва да отмени обжалваното решение в тази част и вместо него да постанови друго, с което да измени обжалваното решение в частта за основата, на която е определена финансовата корекция. В останалата част съдебното решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143, ал. 1 и 4 АПК съдът следва да отмени решението и в частта за разноските и да постанови друго, с което да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените за двете инстанции разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 2 350, 97 лв. адвокатско възнаграждение за първата инстанция, съгласно фактура №649 от 14. 01. 2019 г., и 2 350, 97 лв. адвокатско възнаграждение за касационната инстанция, съгласно анекс от 10. 11. 2019 г. към договор от 05. 04. 2019 г., фактура №723 от 10. 04. 2019 г., банково извлечение. От представените от ответника доказателства не се установява по надлежния ред направените разноски за адвокатско възнаграждение за първата инстанция, тъй като е представена само фактура, не и банково извлечение, поради което съдът не следва да включва този разход в дължимия. Направените от касатора разноски за двете инстанции са в размер на 476, 38 лв. държавна такса и възнаграждение за юрисконсулт – с оглед на Тълкувателно решение №3 от 13. 05. 2010 г. на Върховния административен съд по тълкувателно дело №5/2009 г. Размерът на същото съдът определя на по 300, 00 лв. за всяка инстанция на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ. При този изход от спора и направените от страните по делото разноски дължимите на О. Ш разноски са в размер на 201, 37 лв., а на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – 1 911, 14 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №309 от 22. 02. 2019 г. на Административен съд, гр. В., постановено по административно дело №3537/2018 г. в частта, с която с Решение №РД-02-36-1472 от 15. 11. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ за основа на финансовата корекция са определени „допустимите разходи по договор от 20. 02. 2018 г. с ДЗЗД „Мадара“ на стойност 793 967, 30 лв. и в частта за разноските и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ИЗМЕНЯ Решение №РД-02-36-1472 от 15. 11. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ в частта, с която за основа на финансовата корекция са определени „допустимите разходи по договор от 20. 02. 2018 г. с ДЗЗД „Мадара“ на стойност 793 967, 30 лв. като определя за основа на финансовата корекция „допустимите разходи по договор от 20. 02. 2018 г. с ДЗЗД „Мадара“ на стойност 793 967, 30 лв., финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове“.

ОСЪЖДА О. Ш, седалище и адрес гр. Ш., бул. „Славянски“ №17 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 1 911, 14 лв. (хиляда деветстотин и единадесет лева и четиринадесет стотинки) разноски по делото.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 да заплати на О. Ш, седалище и адрес гр. Ш., бул. „Славянски“ №17 201, 37 лв. (двеста и един лев и тридесет и седем стотинки) разноски по делото.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.