Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и осми септември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:П. Н. ЧЛЕНОВЕ:Д. М. С. Х. при секретар П. К. и с участието на прокурора Чавдар Симеоновизслуша докладваното от съдиятаД. М. по адм. дело № 6746/2021
Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационната жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Силистра, срещу решение № 49 от 07.05.2021 година по адм. д. № 6/2021 година на Административен съд гр. Силистра, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 22.12.2020 година на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 (ОПОС). Релевират се касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – съществено нарушение на съдопроизводствените правила, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Твърди нищожност на оспорения административен акт, тъй като в него няма позоваване на заповед на министъра на околната среда и водите, от която да се установява, че ръководителят на администрацията, в чиято структура е управляващия ОПОС орган, е оправомощил изпълняващата длъжността Главен директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда, за ръководител на Управляващия орган на ОПОС. Твърди, че при издаването на акта не е спазена установената форма, тъй като липсват фактически основания (мотиви) в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. Освен това, административният орган не е определил и посочил абсолютният размер на корекцията и в този смисъл не е определен размерът на корекцията. Във връзка с констатираното от органа нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 вр. чл. 70. ал. 5, изр. последно от Закона за обществените поръчки (ЗОП), и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), вр. чл.2, ал.2 от ЗОП, твърди, че неправилно първоинстанционния съд и РУО приемат, че в изискванията към техническото предложение са заложени неясни дефиниции, тъй като се касае за думи и изрази, които са ясни като значение, доколкото са част от обичайната практика в строителството и не са предпоставка за пораждане на двусмислие. От контекста на цялата документация може ясно да се направи извод какво точно възложителят влага като смисъл в използваните понятия, което се потвърждава от липсата на разяснения, жалби и подадените голям брой оферти. Според касатора използването на въпросните понятия и обясненията към тях по никакъв начин не влизат в противоречие с нормата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. „б“ ЗОП, а органът не излага адекватни мотиви към своите констатации. Развива подробни съображения за спазване на националното и европейско законодателство при изготвяне и прилагане на процесната методика за оценка на офертите. Обосновава извод, че предлаганата методика е достатъчно детайлно определена, законосъобразна и създава достатъчно гаранции за обективно и експертно обосновано заключение на комисията при избора на икономически най-изгодна оферта. По отношение на второто, посочено от органа нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП твърди, че в конкретния случай не е налице субективно, прекомерно и необосновано изискване. Според касатора не е отчетен фактът, че разглежданите изисквания са поставени не към участниците, а към техния експертен състав и съответно предвид пазарната конюнктура, същите по никакъв начин не биха могли да имат възпиращ ефект. Критерият за подбор не е обвързан със законов ангажимент от страна на участниците, който може да се яви пречка пред тяхното участие. Няма реални данни или доказателства, че условията към експертите са препятствали съществено потенциалните участници в процедурата. Сочи, че не е доказано по безспорен начин нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС и не е отчетен характера и тежестта на нарушенията и финансовото им отражение. По отношение на третото констатирано от органа нарушение на чл. 33, ал. 2 ЗОП, касаторът твърди, че техническата грешка при цитирането на обособени позиции от друга обществена поръчка e незначителна, с оглед възможността на съответния кандидат сам да открие отговора на поставения от него въпрос в документацията за участие. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения акт. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът, ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014 - 2020 оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира разноски по делото и прави възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
Производството пред Административен съд гр. Силистра е образувано по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Силистра срещу решение от 22.12.2020 година на РУО на ОПОС. С последното, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), на дружеството е определена финансова корекция в размер на 10% върху стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договор № 00513-2020-0009/02.11.2020 година с изпълнител ДЗЗД „Евроинженеринг-2020“. С акта са констатирани три нарушения: на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 вр. чл. 70, ал. 5, изр. последно ЗОП, и чл. 33, ал. 1 ППЗОП вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП, на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП, както и на чл. 33, ал. 2 ЗОП. Първите две нарушения са квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм., ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 година (Наредбата за посочване на нередности), а третото по т. 9.3. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
За да отхвърли жалбата на дружеството, първоинстанционният съд е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване процедурата по издаването му и в съответствие с материалния закон и неговата цел. По отношение на първото нарушение съдът е приел, че използваните от възложителя по обществената поръчка времеви изисквания са твърде общи, а в таблицата, в която за всеки от показателите има изискване за „навременност“, няма по-различни критерии от базовите. Посочил е, че с общото изискване за „навременност“, което се съдържа в началото на всяка графа от таблицата, не само не се прецизира вече заложения от възложителя времеви измерител, но и не се поставят някакви обективни критерии, които да водят до извод, че изпълнението ще е „навременно“ и това респективно да дава допълнително точки по скалата. В този смисъл дадените дефиниции на “навременно“ и „качествено изпълнение“ са приети за твърде общи, без конкретика относно това спазването на какви условия ще доведе до предимство на една оферта спрямо друга. Прието е още, че посочените в точка 1 от таблицата обстоятелства не са нови елементи за оценка на технологичния процес, а касаят начина на предоставяне на информацията. Според съда така формулираното изискване, определящо за оценката на предложенията, е неясно, поради което е формулирано в нарушение на изискването по чл. 33, ал. 1 ПП3ОП и предоставя възможност на оценителната комисия да подхожда субективно и непредвидимо. В аналогичен смисъл са и изводите, относими към обстоятелство 3 и 5 в таблицата по методиката, които обосновават по-висока оценка за качествено изпълнение. По отношение на това какво според възложителя е „очакваното въздействие от мерките по т. 5 от таблицата също според съда не е налице яснота, не е предложена и дефиниция на израза. Обосновал е извод, че термините са формулирани общо и доколкото няма обяснения и уточнения на изразите или те са крайно общи, липсват рамки и отправни точки, спрямо които участниците да формулират предложенията си. Възложителят не е формулирал предварително измерими и обективни критерии и изисквания, което предпоставя възможност за субективизъм при формиране на оценката.
По отношение на второто нарушение съдът е приел че, с оглед факта, че строежите, обект на процесната обществена поръчка са втора категория, за възложителя е необходимо и достатъчно да постави изискване проектантите по част План за безопасност и здраве да притежават пълна проектантска правоспособност, защото именно това му гарантира възможността те да изработят съответната част на инвестиционния проект. Поставеното допълнително изискване за наличие на удостоверение за техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР е ограничително спрямо участниците в обществената поръчка и не е пропорционално на предмета и сложността на поръчката. По отношение на изискванията към проектант по част „План за управление на отпадъците“ е установено, че конкретно нормативно изискване за образователно-квалификационна степен и професионална квалификация към проектанта, изготвящ частта Управление на строителните отпадъци липсва, поради което поставеното допълнително изискване за удостоверение за техническа компетентност в областта на проектирането на управлението на отпадъците по време на строителството е ограничително, тъй като ограничава участието на стопански субекти и свежда възможностите само до тези, които разполагат с проектанти освен с нормативно изискуемата пълна проектантска правоспособност, още и с необходимост за техническа компетентност в областта на проектирането на управлението на отпадъците по време на строителството. Първоинстанционният съд е приел за доказано и третото нарушение като е посочил, че релевантен е фактът на обективна липса на изискуемо разяснения по конкретната поръчка, в резултат на което участник в процедурата не е получил по надлежния ред дължимо му разяснение относно обхвата на дейностите, които следва да е изпълнило, за да отговаря на поставените изисквания за технически и професионални способности. Приел е за доказани установените от органа нарушения, както и, че същите са правилно квалифицирани като нередности по т. 11, б. „б“ и т. 9.3. от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Счел е за правилни изводите на органа за наличие на трите елемента от дефиницията за нередност. Въз основа на горното съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата. Решението на първоинстанционния съд е правилно:
При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд прави извод за валидност и допустимост на обжалвания съдебен акт.
Възражението за допуснати съществени процесуални нарушения като общо следва да се отхвърли като неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационната инстанция не осъществява служебен контрол върху обжалвания съдебен акт на основание допуснати съществени процесуални нарушения, ако такива не са релевирани от касатора точно и ясно. Страните не спорят по фактите.
Спорът между страните касае приложението на материалния закон.
Пред касационната инстанция касаторът изцяло преповтаря съображенията релевирани пред първоинстанционният съд, както и пред административния орган, за нищожност и незаконосъобразност на оспорения акт, които са подробно обсъдени от съдебния състав.
Относно компетентността на органа определил финансовата корекция:
Първоинстанционният съд е направил правилни изводи за компетентност на органа. С Постановление № 58/14.03.2014 г. на Министерския съвет, обнародван в ДВ №27/25.03.2014 г., е изменен и допълнен Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите. Съгласно това изменение е създадена Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“. Тя изпълнява функциите на Управляващ орган на Оперативна програма „Околна среда“ за програмни периоди 2007 – 2013 г. и 2014 –2020 г., и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на Европейския съюз, Кохезионния фонд и Структурните фондове. Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ е отговорна за цялостното управление и изпълнение на оперативната програма в съответствие с принципа на Европейския съюз за добро финансово управление. Съгласно чл. 9, ал. 5 изр. 2 ЗУСЕСИФ, ръководител на Управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира Управляващия орган, което в настоящия случай означава - министърът на околната среда и водите, или определено от него лице. Следователно нормативно уредените начини за определяне на ръководителя на Управляващия орган са два: пряко, по силата на закона или чрез определяне на друго лице от същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е Управляващия орган. Това означава, че в случая не става въпрос за делегирана компетентност, което означава, че органът-ответник по делото не упражнява делегирани правомощия, а негови собствени, след изпълнение на законовото условие от чл. 9, ал. 5 изр. 2 ЗУСЕСИФ, посредством приложената Заповед №РД-ОП-11/04.02.2020 г. на министъра на околната среда и водите. С нея главният директор на Главна дирекция Оперативна програма Околна среда, е определен за ръководител на УО на ОПОС 2014-2020 г. Следователно, оспореното решение е издадено от компетентен орган по чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ. В тази връзка твърденията за нищожност на оспорения акт по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, е неоснователно. Непосочването на овластяващия органа нормативен или административен акт в оспореното решение, не засяга неговата валидност, както твърди касаторът.
Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Силистра акт:
Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидност на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са подробно и изчерпателно възраженията на дружеството. Актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му.
Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:
Настоящият състав приема за правилни изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013): 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.
Безспорен е фактът, че „Водоснабдяване и канализация“ ООД е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.
По нарушението по т. 1 от оспорения административен акт:
Възложителят е определил критерий за оценка „оптимално съотношение качество/цена“, който включва два показателя: „Предложение за проектиране и строителство / Техническо предложение“ (ТП) с тежест 50 % и „Ценови показател“ (ЦП) с тежест 50%. По показателя ТП точките се присъждат въз основа на шестстепенна скала за оценяване, съответно 10, 18, 26, 34, 42 и 50 точки, като оценката е поставена в зависимост от липсата или наличието на пет обстоятелства:
1. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: разпределение във времето на работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на предвидените дейности, като са дефинирани състава и квалификацията им и са посочени конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно планираните за изпълнение от тях дейности.
2. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация за съставяне на необходимите документи за изпълнение предмета на поръчката, подлежащи на изготвяне от страна на изпълнителя, като е посочено съдържанието им, основания за тяхното съставяне, мерки за навременното изпълнение, отговорен служител за изпълнение на дейността и отговорни лица за удостоверяването им.
3. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация на доставката на материалите, необходими за изпълнението на строежа. Посочени са и конкретни мерки за осигуряване на своевременна доставка на необходимите материали, както мерки за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните материали с предвидените за използване такива. За всяка една от мерките е посочено същност и обхват, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението й, конкретния експерт и/или служител, ангажиран с прякото й изпълнение, ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява с посочване на техните конкретни задължения. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка в смисъла на постигането на целите на контрола по доставката и качеството и съответствието на материалите.
4. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: конкретни действия, които се предвиждат за изпълнението на всяка една от предложените мерки за опазване на околната среда и контрол на социалното напрежение, в това число конкретния служител, ангажиран с прякото им изпълнение, както и посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините им на взаимодействие с контролирания/ните служители. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очаквания екологичен ефект от изпълнението им.
5. Предложената концепция за изпълнение съдържа характеристики, гарантиращи навременното и качествено изпълнение на дейностите от предмета на поръчката и изразяващи се в: организация за вътрешен контрол и механизми за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането и строителството. Направено е предложение с мерки за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. Всяка една от мерките за осигуряване на качеството е съпроводена от: същност и обхват на мярката; описание на конкретните действия, които ще се извършат при нейното прилагане и изпълнение, описание на експертите, които са ангажирани с изпълнение на тези дейности; описание на отделните техни задължения, свързани с дейностите по конкретната мярка. Мерките следва да бъдат съпроводени и от описание на очакваното въздействие и резултат на конкретната мярка към изпълнението на договора като цяло.
Възложителят е дал следните дефиниции на използваните понятия:
-навременно – от цялостната разработка се обосновава извод за гарантирано спазване на предложения от участника срок за завършване на дейностите/работите.
-качествено изпълнение – от цялостната разработка се обосновава извод за изпълнение на поръчката съгласно действащата нормативна уредба, изискванията на Възложителя и проекта на договора.
Административният орган е приел, че е налице нарушение, тъй като обстоятелства по т. 1, 2, 3 и 5 от таблицата, които дават по-висока оценка, съдържат неясни критерии за оценка в нарушение на ЗОП и ППЗОП. Във всички скали от таблицата се съдържат неясни понятия като „навременно“, „качествено изпълнение“, „очакван ефект“, „очаквано въздействие и резултат“.
Настоящата инстанция счита за правилен извода на административния орган за наличие на нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 вр. чл. 70. ал. 5, изр. последно ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, вр. чл.2, ал.2 ЗОП.
Необходимостта от точен и ясен изказ в документацията за участие в обществените поръчки е била предмет на анализ от Съда на Европейския съюз (СЕС), който в своите решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин. (Виж например: решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у К. Н. С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е възлагащият орган, респ. помощната комисия, чрез която упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. (Решение от 22 юни 2017 г., С-49/17, Unibet, EU: C: 2017: 491, т. 46, както и решение от 4 декември 2003 г., EVN, EU: C: 2003: 651, т. 56 и 57).
В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволи на възложителя ефективно да провери дали офертите отговорят на критериите.
В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. За да присъди допълнителни точки комисията следва да установи наличието на обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение, които са посочени изрично и следва да са в кумулативност. Касаторът основателно сочи, че възложителят притежава оперативна самостоятелност при определяне на показатели по смисъла на чл. 70, ал. 4 ЗОП, но оперативната самостоятелност на възложителя е ограничена от разпоредбата на ал. 5. В случая в надграждащите компоненти, възложителят си е послужил с неясни понятия, за част от които макар и да са дадени дефиниции, отново не изясняват вложения смисъл относно начина на оценяване на офертите. Правилно органът и първоинстанционният съд са приели, че в изискването за „навременност“ в посочените по-горе обстоятелства, няма по-различни критерии от базовите, определени с документацията за участие и подробно описани в оспорения акт. Липсват обективни или измерими фактори и обстоятелства, които да бъдат подложени на оценка от комисията. Налице е общо изискване за навременност в началото на всяко от петте обстоятелства като не е налице прецизиране на вече заложения от възложителя времеви измерител. Същото се отнася и за понятието „качествено изпълнение“ - не е ясно какво извън заложеното спазване на нормативната уредба, изискванията на възложителя и на договора, дава основание за присъждане на повече точки. Правилен е направеният от органа анализ на обстоятелствата. В първото обстоятелство липсват нови елементи за оценка на технологичния процес, а описаните касаят начина на предоставяне на информацията. По-голям брой точки ще бъдат присъдени за по-подробно и детайлно описание на организационната схема и на времевия график на изпълнението на поръчката в нарушение на чл. 33, ал.1 ППЗОП. По второто обстоятелство също не се поставя конкретно ново изискване, което да дава повече точки, а се оценява пълнотата на офертата. Третото обстоятелство отново предполага субективно оценяване като липсва яснота какви/колко мерки, с какво съдържание и с какъв ефект е необходимо да бъдат предложени от участниците. Поставените критерии за качество в петото обстоятелство също не са обективно измерими, липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, така че да получат максимален брой точки.
Неоснователни са многократно подчертаваните в касационната жалба доводи на касатора, за липса на нарушение, поради липсата на запитвания по методиката за оценка от потенциалните участници. Правилно е посочено от административния орган, че искането за разяснения е право на участниците, не е тяхно задължение и липсата им не означава законосъобразност на методиката, нито твърдяната яснота на критериите за оценка. Същото се касае и до липсата на жалби против документацията по обществената поръчка и решенията за избор на изпълнител. Липсата на съдебно обжалване не гарантира законосъобразни изисквания, критерии или условия в обществената поръчка, както и прозрачно и законосъобразно провеждане на процедурата, както правилно е посочил административният орган.
Неоснователни са и твърденията за незаконосъобразност на оспорения акт с оглед осъществения контрол от Агенцията на обществени поръчки. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. За средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Средствата от ЕСИФ се предоставят по програмите, включени в Споразумението за партньорство, след тяхното одобряване от Европейската комисия (чл. 3, ал. 2 ЗУСЕСИФ). Глава втора от ЗУСЕСИФ регламентира институционалната рамка при управление на средствата от ЕСИФ на национално ниво, като сред органите за управление на тези средства не е включена Агенцията за обществените поръчки. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ, органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Нито в ЗУСЕСИФ, нито в подзаконовите актове по прилагането му законодателят не поставя компетентността на ръководителя на УО да установява нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година в зависимост от упражненото правомощие на Агенцията за обществени поръчки по предварителен, текущ или последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите по смисъла на чл. 243 ЗОП. Безспорно, ако в производството по оспорване на акт за определяне на финансова корекция бъде противопоставен съдебен или друг акт, който се ползва със сила на присъдено нещо или е стабилен административен акт, ако касае хипотеза на идентичност на установяванията в условия на компетентност на различни органи, то той следва да бъде съобразен. В случая обаче, липсва такъв акт, който да установява законосъобразност по фактите, релевантни за спора, за да бъде зачетен същия от съдебния състав при проверка законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция. Акт на АОП в процедура по контрол по чл. 232 ЗОП не се ползва със стабилитет на административен акт, поради което контролът на Агенцията по процесната процедура по възлагане на обществена поръчка не преклудира правомощията на ръководителя на УО по програмата в процедура по чл. 73, ал. 2 във връзка с ал. 1 ЗУСЕСИФ да установи нередност по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 г.
Налице е дискриминационен критерий за оценка и като такъв той има потенциален възпиращ и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.
По нарушението по т. 2 от оспорения административен акт:
Съгласно раздел II, т. 3.3.2, от документацията на обществената поръчка, възложителят е поставил следните изисквания за експерт „А.6. Проектант по част „План за безопасност и здраве” и експерт „А.7. Проектант по част „План за управление на строителните отпадъци”, а именно:
„За експерт „А.6. Проектант по част „План за безопасност и здраве”: наличие на удостоверение за техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, съгласно Наредба № 2 от 22 март 2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи, а за чуждестранните лица еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени.
За експерт А.7. Проектант по част План за управление на строителните отпадъци”: Наличие на удостоверение за техническа компетентност в областта на проектирането на управлението на отпадъците по време на строителството, а за чуждестранните лица еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени”.
Административният орган правилно е приел, че посочените изисквания са в нарушение на чл. 59, ал. 2, изречение второ във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като възложителят не е следвало да изисква от горепосочените експерти наличие на удостоверение или еквивалент за техническа компетентност в съответната област, с оглед на факта, че въпросната не е свързана с нормативните изисквания регламентиращи изготвянето на инвестиционни проекти и управление на отпадъците.
Настоящата инстанция счита за правилни изводите на административния орган, потвърдени от съда, че визираното от възложителя удостоверение за проектанта по част „План за безопасност и здраве” е приложимо за лицата, които участват или отговарят непосредствено в строителния процес, но не и за тези, извършващи дейностите по изготвяне на инвестиционен проект по част „План за безопасност и здраве”. Правилен е и изводът, че по отношение на проектанта, изготвящ частта Управление на строителните отпадъци липсва нормативно изискване за наличие на удостоверение или еквивалентно за техническа, компетентност в областта на проектирането на управлението на отпадъците по време на строителството. Следователно поставеното от възложителя изискване е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като същото не е необходимо за установяване на възможността на участника да изпълни изискуемата част от предмета на обществената поръчка.
По нарушението по т. 3 от оспорения административен акт:
В срока по чл. 33, ал. 1 ЗОП е постъпило искане за разяснение от 13.04.2020 г. С него участник е поставил въпрос относно изискванията за технически и професионални способности по процесната обществена поръчка „Инженеринг за обект Реконструкция на водопроводна мрежа гр. Тутракан“ - изискване за изпълнен определен обем водоснабдителна и канализационна мрежа и дали при калкулиране на общия обем изпълнена мрежа следва да се включат изпълнените сградни водопроводни и канализационни отклонения. На въпроса е дадено разяснение, което касае друга обществена поръчка, провеждана от същия възложител.
Административният орган е приел, че въпреки, че възложителят е предоставил разяснение № 4 от 15.04.2020 г. реално липсва дадено разяснение, тъй като същото е относимо за друга обществена поръчка, поради което е налице нарушение на чл. 33, ал. 2 ЗОП.
Правилен е изводът на административния орган, потвърден и от съда, че с така даденото разяснение се препятства участието на потенциални участници, тъй като със същото не се изпълнява целта и предназначението на разясняването. Неоснователно е твърдението за липса на нарушение поради допусната техническа грешка, тъй като потенциалните участници могат сами да открият отговора на поставените въпроси от съдържанието на документацията. Възложителят е длъжен да оповести всички критерии за подбор в обявлението и документацията за участие, като е недопустимо противоречие/несъгласуваност между тях. С отговора на исканото разяснение възложителят е бил задължен да изясни изискването за изпълнен определен обем водоснабдителна и канализационна мрежа и дали при калкулиране на общия обем изпълнена мрежа следва да се включат изпълнените сградни водопроводни и канализационни отклонения. Даденият отговор е по отношение този критерий за подбор, но на друго строителство по обособени позиции, с други изискуеми минимални линейни метри водопроводна и/или канализационна мрежа. Обосновано административният орган сочи, че участниците следва да имат яснота по поставените критерии за подбор и на същите не може да се вменява в задължение сами да преценят, съпоставят и тълкуват критерии за подбор при наличие на несъгласуваност/противоречие/грешки между оповестеното в отделните документи в досието в профила на купувача. В случая потенциалните участници са били възпрепятствани да изготвят офертата си в съответствие с изискванията на възложителя и за тях липсва предвидимост дали ще покрият минималните условия на възложителя.
При анализ на мотивите на административния акт и доказателствата по преписката, касационната инстанция формира извода за пълно, пряко и точно съответствие между изложените фактически установявания, доказателствата и отнесените към фактите правни норми.
Констатираните от органа и вярно квалифицирани нарушения правилно са определени като нередности по т. 11, б. „б“ и т. 9. 3. от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
РУО мотивира в обжалвания административен акт всички елементи от фактическия състав на нередностите съгласно дефиницията дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година. Излага съответстващи на тежестта на нарушението аргументи досежно размера на корекцията за всяка нередност и правилно определя основата, върху която се прилага определеният процентен показател корекция. Предвид принципа за некумулиране на размера на определените процентни показатели за нередности по един договор, правилно е определен един процентен показател корекция, съответстващ на най-високия такъв по сключения договор.
Като е обосновал материална законосъобразност на административния акт, първоинстанционният съд е постановил правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила. В същия смисъл са и решение №8019/02.07.2021г. по адм. дело № 5149/2021г. на ВАС, седмо отделение и решение № 9043/04.08.2021г. по адм. дело № 4535/2021г. по описа на ВАС, седмо отделение.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от пълномощника на ответника искане за разноски, в полза на Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.
Така мотивиран, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд
РЕШИ :
ОСТАВЯ В СИЛА срещу решение № 49 от 07.05.2021 година по адм. д. № 6/2021 година на Административен съд гр. Силистра
ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Силистра, ул. „Б. Т. № 19, да заплати на Министерство на околната среда и водите, гр. София, ул. У. Г. № 67, направените по делото разноски в размер на 100 лв. (сто лева ).
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Павлина Найденова
секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Даниела Мавродиева
/п/ Станимир Христов