Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК) във връзка със ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ).

Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция „Общински строителен контрол“ при Столична община (ДОСК при СО, чрез процесуалния му представител, против решение № 5651 от 08. 10. 2018г. по адм. д. № 3364/2018г. на Административен съд София – град, 68 състав, с което е отменена заповед № РА – 30 – 23 от 22. 01. 2018 г. на директора на ДОСК при СО, с която е наредено премахването на незаконен строеж: "Изкоп и оформяне на място за паркиране", находящ се в ПИ с идентификатор 55419. 6706. 654, УПИ V – 95, кв. 36, м. „Зона за отдих“, с административен адрес [населено място], [улица], СО – район „Панчарево“, извършен от Р.К.

С касационната жалба се твърди неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона – отменително основание по чл. 209 т. 3 от АПК. Твърди се, че е неправилен извода на съда, че изпълненото от Косачева не представлява строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ. Напротив твърди, че извършеното представлява изкоп в ската, под собствения на Р.К имот, при наличие на голяма деневилация на терена, като изкопът извършен от нея в ската е с височина над 1 м. и с площ от около 32 кв. м. Посочва, че този изкоп не попада в рамките на допустимото да бъде извършено без разрешение за строеж по чл. 151 ал. 1 т. 5 от ЗУТ. В тази връзка твърди, че извършеното представлява строеж, който е извършен без разрешение и е незаконен. Твърди и че съдът не е взел предвид, че след извършване на изкопа в ската на мястото е оформено място за паркиране също незаконно. Посочва и че от СТЕ е установено, че след като е извършен изкопът е оформена подпорна стена от метални пръти и дървени греди с цел укрепване на изкопа, който да се оформя за паркиране, като посочва, че това води до увеличаване на опасността от свличане на земни маси на шосето и върху прилежащия тротоар. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата срещу заповедта. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на договореното в полза на процесуалния представител на ответника адвокатско възнаграждение.

Ответникът Р.К, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 ал. 1 от АПК, от страна – адресат на оспореното решение и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна.

За да постанови оспореното решение АССГ е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, като е приел, че посочените от жалбоподателката такива не са от категорията на съществените, които да доведат до незаконосъобразност на заповедта. Приел е обаче, че оспорената заповед е издадена в противоречие с материалния закон, тъй като е приел, че извършените земни работи от Косачева не представляват строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ЗУТ. Приел е, че се касае за изравняване на терена, непосредствено до тротоара, като не се установява изкоп с отнемане в дълбочина на земни маси, с които да е понижено нивото на терена под това на тротоара. Приел е, че е след изравняване на терена към останалата част от земния откос са забити метални колове и към тях са прикрепени дървени греди. Посочил е, че вещото лище по назначената СТЕ е установило, че при направата на тази попдора няма изляти фундаменти и не са извършвани бетонови работи, поради което конструкцията не е трайно прикрепена към терена. Приел е, че тъй като с извършеното не се променя трайно субстанцията на терена и начина на ползване на земята, съоръжението не може да се определи като подпорна стена, а представлява подпора, която да подпира при евентуални свличания на земни маси. Приел е, че поради липса на изкоп съответно е неприложима разпоредбата на чл. 151 ал. 1 т. 5 от ЗУТ, тъй като при липса на изкоп е без значение размера на паравана. Посочил е, че между двата имота – този на жалбоподателката и този, който е публична общинска собственост има голяма деневилация – 3, 20м. – като при извършеното почистване и изравняване на терена е отнета срутила се земна маса, което е приел, че не изкоп обаче. Приел е, че извършеното почистване на терена вечно с изградения параван не представляват строеж по смисъла на § 5 т. 38, не представляват и изкоп или подпорна стена по смисъла на чл. 151 ал. 1 т. 5 и т. 4 от ЗУТ. Поради това е стигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта и я е отменил. Решението е неправилно.

С оспорената пред АССГ заповед е наредено премахването на незаконен строеж „изкоп и оформяне на място за паркиране“, находящ се в ПИ идентификатор № 55419. 6706. 654, УПИ V – 95, кв. 36, м. „Зона за отдих“, [населено място], който е публична общинска собственост, отреден за зелени площи, като извършен без разрешение за строеж. От приетата по делото СТЕ се установява, че между имота собственост на жалбоподателката ПИ идентификатор № 55419. 6706. 765 и ПИ идентификатор № 55419. 6706. 654, публична общинска собственост, в който са извършени спорните работи е налице голяма деневилация, а именно 3, 20м. Установява се и че при извършване на работите от Косачева изразяващи се според вещото лице в изравняване на терена е отнета земна маса, която е била част от естествения откос на терена, поради естественото свличане на земни маси и голямата деневилация. От представения по делото констативен акт, с който е установено извършеното също се установява, че също, че теренът е с голяма деневилация от кота тротоар до кота терен на УПИ V – 95, кв. 36 е около 2, 95м. Установява се също, че са извършени изкопни работи със средна височина 1, 47м., с дълбочина около 3, 60м. и дължина около 7 м. Като на място при съставяне на констативния акт на дъното на изкопа са били монтирани метални колове, свързани хоризонтално с дървени греди, като целта на извършеното е оформяне на паркомясто, което се потвърждава и от СТЕ. Предвид описаното и в СТЕ и в констативния акт, безспорно се установява, че преди извършването на работите от Косачева на място е бил налице скат, спускащ се почти до тротоара на [улица]. Именно в този скат са извършени изкопни работи и е отнета земна маса, което се потвърждава и от СТЕ. Макар и да не е под нивото на прилежащия тротоар, настоящият състав намира, че извършеното представлява изкоп и отговаря на понятието строеж. Това е така, тъй като се установява голяма деневилация на терена, като кота терен на общинския имот е според констативния акт 2, 95м., а спорен СТЕ на 3, 20м., като именно от тази/тези ориентировъчни кота/коти следва да бъде направена преценката дали е налице изкоп или не, а не от котата, на която се намира прилежащия тротоар. Именно котатат терен на общинския имот, която е на 2, 95м./3, 20м. е горната част на терена, в който и по констативния акт е посочево, че е извършен изкоп. И от СТЕ се установява, че от този скат са отнети земни маси, които са с височина над 1м., допустима за извършване на изкоп без строителни книжа. Освен това описаната подпора, макар и нетрайно прикрепена към земята, както установява вещото лице, без бетонови фундаменти, също представлява строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ЗУТ, тъй като попада в хипотезата на укрепителни работи по ската, в който преди това е извършен изкоп за изправянето на същия. Освен това при постановяване на решението съдът не е съобразил и посочената крайна цел и направеното на място след изкопаване на ската място за паркиране на автомобил. Т.е. във връзка с изложеното настоящият състав намира, че в съвкупност на установените работи – изкоп в ската, укрепване, макар и нетрайно с подпора и оформяне на място за паркиране, същите представляват строеж по смисъла на закона, който не попада в рамките на изключението по чл. 151 ал. 1 т. 5 от ЗУТ, за който не се изисква разрешение за строеж. Освен това и в констативния акт е посочено, че направеният изкоп в ската с вертикални откоси създава предпоставка за свличане на земни маси, включително и с отнетата тревна и дървесна растителност при извършване на изкопните работи, която е противодействала на евентуални свличания.

Като е достигнал до извод за липса на строеж по смисъла на § 5 т. 38 от ДР на ЗУТ, при наличие на предпоставки извършеното да бъде прието именно за строеж, съдът е постановил оспореното решение в противоречие със закона. Поради това оспореното решение следва да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отхвърля жалбата на Р.К срещу заповедта на Директора на ДОСК при СО.

Предвид изхода на спора е основателно искането на касатора за присъждане на разноски. С оглед своевременното направено искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78 ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37 ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 24 от Наредба за заплащане на правната помощ следва да се осъди ответника по касация да заплати на касатора сума в размер на 100 лв., представляваща юрисконсултско възнаграждение за тази инстанция. Искането на ответника по касация за присъждане на разноски предвид изхода на спора е неоснователно.

Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Второ отделение, РЕШИ:

ОТМЕНЯ съдебно решение № 5651 от 08. 10. 2018г., постановено по адм. дело № 3364/2018г. на Административен съд София – град, 68 състав И В. Н. П.:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Р.К от [населено място] срещу заповед № РА – 30 – 23 от 22. 01. 2018 г. на директора на ДОСК при СО.

ОСЪЖДА Р.К от [населено място] да заплати на Столична община сума в размер на 100 (сто) лева, разноски за тази инстанция. РЕШЕНИЕТО е окончателно.