Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС) и главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", чрез процесуалния му представител, срещу решение №539 от 15. 01. 2020 г., постановено по адм. дело №803/2019 г. на Административен съд – С. З.

С обжалваното решение е отменено като незаконосъобразно решение от 08. 10. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020, с което на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) на община Г. е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014 – 2020 разходи от сключен договор №86/02. 08. 2019 г., с изпълнител ДЗЗД "Хайдушко кладенче".

Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, както по отношение на визираните от административния орган нарушени разпоредби на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), така и по отношение на правната квалификация на нередността. Излага подробни доводи за законосъобразност на оспорения административен акт. Моли за отмяна на решението и отхвърляне жалбата на община Г.. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът - община Г. оспорва касационната жалба по съображения, изложени в писмен отговор. Счита, че решението е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените в жалбата касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е основателна.

Предмет на оспорване пред административния съд е решение от 08. 10. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020, с което на община Г. е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по сключен договор №86/02. 08. 2019 г., с изпълнител ДЗЗД "Хайдушко кладенче".

От фактическа страна съдът е приел, че община Г. е бенефициер по Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. на основание сключен административен договор №Д-34-5/13. 02. 2019 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за проект „Възстановяване и укрепване на стената на язовир „Хайдушко кладенче“ и съоръженията към нея, находящ се в землището на община Г., с цел подобряване на нейното техническо и експлоатационно състояние, защита на техническа и социална инфраструктура, както и повишаване защитата на населението от наводнения".

С решение на заместник кмета на община Г. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Изпълнение на СМР по проект „Възстановяване и укрепване на стената на язовир „Хайдушко кладенче“ и съоръженията към нея, находящ се в землището на община Г., с цел подобряване на нейното техническо и експлоатационно състояние, защита на техническа и социална инфраструктура, както и повишаване защитата на населението от наводнения".

Между община Г. в качеството на възложител и ДЗЗД "Хайдушко кладенче" в качеството на изпълнител е сключен договор за възлагане на обществена поръчка №86 от 02. 08. 2019 г. на стойност 698 517, 01 лева без ДДС

След осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата по провеждане на обществената поръчка, община Г. е информирана, че са идентифицирани две нарушения с финансов ефект. В тази връзка община Г. е получила писмо, в отговор на което е депозирано възражение, което не е възприето за основателно от УО на ОПОС. В резултат е издадено процесното решение за налагане на финансова корекция, в което са установени две нарушения на ЗОП с финансов ефект, съставляващи нередности по смисъла на т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, и процентните показатели за определяне размера на финансови корекции по реда на Закон за управление на средствата от ЕСИФ, приета с ПМС №57 от 28. 03. 2017 г., изм. с ПМС №202 от 15. 08. 2019 г. (Наредба за посочване на нередности).

Първото установено от органа нарушение е на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП, квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – критериите за подбор са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на същите.

Второто установено нарушение е на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП, също квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности – техническите спецификации по отношение минимално изискуемия специфичен опит на ключовите експерти, подлежащи на оценяване, са били променени или са били неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническите спецификации.

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

По отношение на първото нарушението, съдът е приел, че не е доказано, съотв. не е налице и претендираното нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, вр. с чл. 54, ал. 8-9 от ППЗОП. Освен това е приел, че е налице неправилна правна квалификация на констатираното нарушение.

По отношение на второто нарушение съдът е достигнал до извод, че от фактическа страна се доказва допуснато нарушение, но същото може да се квалифицира по т. 14 при действието на настоящата редакция на нормата, не и по старата й редакция. Изложено е, че новата редакция, на основание чл. 142, ал. 1 АПК не намира приложение, доколкото няма обратно действие и поради това неправилно тя се прилага от ответника, който не отчита разликите в двете редакции на приложения от него закон. Решението е валидно и допустимо, но неправилно.

По делото няма спор по фактите. Спорът по делото е относно наличието на констатираните от ръководителя на УО на ОПОС нарушения на ЗОП и квалификацията на нередностите.

1. По първото констатирано нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП във вр. чл. 54, ал. 8 и ал. 9 ППЗОП – критериите за подбор са приложени неправилно, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на същите:

С. Р III. 1. 3, т. 2 и т. 3 от обявлението за обществена поръчка, участникът попълва раздел Г: „Технически и професионални способности“, Част IV: „Критерии за подбор“ от ЕЕДОП. Участникът определен за изпълнител представя копие на сертификат ISO 9001:2015 или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за осигуряване на качеството, с обхват строителство, както и сертификат ISO 14001:2015 или еквивалент или други доказателства за еквивалентни мерки за опазване на околната среда, с обхват строителство.

Безспорно е, че определеният за изпълнител участник е неперсонифицирано дружество, в което вземат участие две търговски дружества: „Маридел 2012“ ЕООД (партньор) с дялово участие от 5%, което ще извършва СМР (съгласно т. 2.5. 2 от договора за обединение) и „С. И. Г 2“ ЕООД (водещ партньор) с дялово участие 95%, което ще извършва, дейности, разписани в т. 2.5. 1 от договора за обединение. Спорно по делото е дали част от тези дейности, които ще изпълнява водещият партньор, съставляват строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП и §5, т. 40 ДР на ЗУТ.

Видно от договора за обединение, „С. И. Г 2“ ЕООД се задължава да изпълни: „изготвяне на изискуемите Актове/Протоколи съгласно Наредба №3 от 31. 07. 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството. Според органа, в специалния ЗУТ, дейността по съставяне на техническата документация относно един строеж е задължение на строителя, което налага коректно и ясно отграничаване на задълженията на водещия партньор, по такъв начин, който да не води до извод, че този партньор ще извършва и СМД. Органът установява, че "С. И. Г" ЕООД е вписан в камарата на строителите, но приема, че това не е оповестено чрез декларирането му в съотв. раздел на ЕЕДОП и съответно не са изпълнени изискванията на възложителя за доказване на критериите за подбор. Според органа оценителната комисия е била длъжна да процедира по реда на чл. 54, ал. 8-9 ППЗОП, като укаже на този участник в обединението да приложи коректна информация в коригиран ЕЕДОП и предвид, че дейностите по изготвяне на Актове/Протоколи, съгласно Наредба № 3/2003 г. са строителни – монтажни дейности, следва да се изиска деклариране на това обстоятелство, свидетелестващо покриване на критерий за подбор от раздел III. 1. 3, т. 2 и т. 3 от обявлението за обществена поръчка. На следващо място е установено още, че водещият партньор няма наличие на система за контрол, като оценителната комисия, въпреки че извършила проверка в КСБ не идентифицирала, че част от извършваните от този участник в обединението дейности били основни функции и отговорности на строителя и поради това е била длъжна да процедира по реда на чл. 54, ал. 8-9 ППЗОП. Всичко това е квалифицирано като нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, вр. с чл. 54, ал. 8 – 9 от ППЗОП.

От представената като доказателство оферта на участника ДЗЗД "Хайдушко кладенче" безспорно се установява, че Част IV, раздел Г –Стандарти за осигуряване на качество и стандарти за екологично управление е надлежно попънена от участника – ДЗЗД. Правилно съдът е приел, че съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Правилно е и тълкуването, което прави съдът на текста на §5, т. 40 от ДР ЗУТ, където е дадена законовата дефиниция на понятието "строителни и монтажни работи" и това са тези, чрез които се изграждат, ремонтират, реконстроират, преустройват, поддържат или възстановяват строежите. Под това понятие законът обхваща единствено извършването на конкретните технически дейности, като в тях не се включват дейностите по съставяне на документите за приемане на тези дейности, въпреки, че безспорно това е задължение на строителя. Правилен е изводът на съда, че е направено незаконосъобразно разширително тълкуване на понятието СМР. От тук незаконосъобразен е изводът на органа за приложимост на нормата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, а от там и за нуждата от прилагане на чл. 54, ал. 8-9 от ППЗОП. Не са налице неправилно приложени критерии за подбор, тъй като ДЗЗД е доказало, че покрива обявените критерии за подбор на участниците, съотв. не е налице и претендираното нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, вр. с чл. 54, ал. 8-9 от ППЗОП, както правилно е приел съдът.

С оглед посоченото съответен на материалния закон е изводът на съда за липса на нарушение.

2. По второто констатирано нарушение на чл. 107, ал. 1, т. 2, б. „а“ ЗОП във вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП – техническите спецификации по отношение минимално изискуемия специфичен опит на ключовите експерти, подлежащи на оценяване, са били променени или са били неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител участник, който не отговаря на техническите спецификации:

В техническата спецификация, т. 11 „Професионална компетентност на персонала“ за технически ръководител на обекта, за специалист част Конструктивна и за Специалист част Геология се изисква специфичен професионален опит - да е участвал като Технически ръководител/като инженер на обект за извършване на СМР на възстановяване и/или укрепване и/или изграждане на стена на язовир - в 1 проект. За доказване на изискванията към експертите се изисква представянето на доказателства, от които да е видно в какво се изразява участието на експерта при изпълнение на посочените проекти, както и че е изпълнявал съответната функция. Направено е изброяване на доказателствата, като относимото в случая е копия от договори, референции/удостоверения от възложители.

В техническото предложение на изпълнителя за тримата експерти за доказване специфичен опит фигурират три броя удостоверения за добро изпълнение от фирма „Илиеви МГ“ ООД гр. П., дадени в качеството на изпълнител на договор с предмет „Ремонт и възстановяване на подпорна стена на язовир „Румянцево“, с. Р., община Л. — Етап 1 и съответно Етап 2. Тези удостоверения обаче изхождат не от възложител-получател, а от изпълнителя на поръчката, в тях липсва стойност, дата на изпълнение, индивидуализация на договорите и дейностите по двата етапа, поради което се приема от ответника, че тези референции не доказват минималното изискване към ключовите експерти за специфичен професионален опит. След направена справка в публичния регистър на КСБ, се установява от органа, че въпросното дружество, даващо референциите, няма деклариран производствен опит в страната за 2017 г. и 2018 г., а този за периода 2014-2016 г., не е идентичен с наименованието и местонахождението на строежа, указан в референцията – с. Р., О. Л.

Съдът правилно е установил фактите и е достигнал до обоснован извод, че участникът не е представил изискуемите се от Възложителя в одобрената от него документация за процедурата и в частност изискванията на техническата спецификация доказателства относно ръководните специалисти. От данните от приложените към офертата доказателства за двамата експерти не съдържат подробни данни в какви проекти са участвали като специалисти и дали те са били с обект, какъвто се изисква изрично от страна на Възложителя. Представените три идентични удостоверения за водещите специалисти, изрично сочат в себе си, че изхождат от изпълнител на поръчка с посочен предмет – възстановяване на подпорна стена на язовир в с. Р.. В одобрената документация на процедурата е налице изричен запис, че "доказателствата могат да включват копия от дипломи, трудови книжки, копия от договори, референции/удостоверения от възложители и други подходящи документи, доказващи професионалната компетентност, образование, общ и спицифичен опит на експертите". Правилен е изводът на органа и на съда, че не е изпълнено изискването, когато тези обстоятелства се доказват с референция/удостоверение, те да изхождат от друг възложител на обект. Комисията е следвало да отстрани единствения участник в процедурата, а не да преминава към оценяване на неговата оферта, тъй като е налице основание да се приложи чл. 107, ат. 2, б. "а" ЗОП.

Неправилен обаче е изводът на съда за неправилна квалификация на нередността. Нарушението законосъобразно е квалифицирано от административния орган като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Неправилно съдът приема, че нередността следва да се квалифицира по действащата към момента на извършването на самото нарушение редакция на Наредба за посочване на нередности. Константна е практиката на ВАС, че нарушенията на българското законодателство по чл. 70, т. 9 ЗУСЕСИФ се установяват към момента на извършването им, но нередностите за тях, представляващи основания за налагане на финансови корекции, са посочени в Наредбата, която е приложимият нормативен акт към датата на оспореното решение. Към тази дата Наредба за посочване на нередности е изменена, като законодателят е предвидил различно съдържание на нередностите. Предвид изложеното неправилен е изводът на съда, че нормите на подзаконовия акт, които са изменени и действат за напред, нямат обратно действие. В случая законосъобразно органът е подвел констатираното нарушение по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28. 03. 2017 г., изменена с ПМС № 202 от 15. 08. 2019 г.

3. По нередността:

Констатираното неосъществяване на първото нарушение не се отразява на законосъобразността на акта, с оглед доказаното наличие на нарушение на ЗОП.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност. Същото има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. В случая е налице и нанесена вреда на средствата от ЕСИФ, тъй като нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

В съответствие със закона са определени и процентният размер на финансовата корекция - 10% и основата на корекцията. С оглед изложените съображения административният акт се явява законосъобразен.

Като е стигнал до извод, различен от горния и като е отменил решението на УО, АС отм. а Загора е постановил неправилен съдебен акт, който следва да бъде отменен и вместо него - постановен друг - по съществото на спора, с който се отхвърли жалбата на община Г. срещу оспорения в първоинстанционното производство административен акт.

С оглед изхода на спора, на касатора следва да бъдат присъдени разноски в размер общо на 1 336, 22 лв. за двете съдебни инстанции, представляващи 836, 22 лв. държавна такса за касационната инстанция и по 250 лв. юрисконсултско възнаграждение за всяка една съдебна инстанция.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №539 от 15. 01. 2020 г., постановено по адм. дело №803/2019 г. на Административен съд – С. З и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Г. срещу решение от 08. 10. 2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г.“.

ОСЪЖДА община Г. да заплати в полза на Министерство на околната среда и водите разноски за двете съдебни инстанции в общ размер на 1 336, 22 лв. (хиляда триста тридесет и шест лева и двадесет и две стотинки).

Решението е окончателно.