В ИМЕТО НА НАРОДА
Върховният
касационен
съд
на
Република
България
,
Първо наказателно отделение
в съдебно заседание на
шестнадесети януари
две хиляди и тринадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ПЛАМЕН ТОМОВ
ЧЛЕНОВЕ: МИНА ТОПУЗОВА
ПЛАМЕН ПЕТКОВ
със секретар
Даниела Околийска
при участието на прокурора
РУСКО КАРАГОГОВ
изслуша докладваното от
председателя
(съдията)
ПЛАМЕН ТОМОВ
наказателно
дело под №
2137/2012 година
Осъдените З. Е. Х. и Е. Е. П. (вторият-чрез свой защитник) са отправили до ВКС по реда на глава тридесет и трета от НПК искания (макар едното наречено-„молба”) да бъде възобновено делото, по което са били осъдени от Благоевградския районен съд – като първоинстанционен, и от окръжния съд в същия град – като второинстанционен, чието решение не подлежи на обжалване.
Първоинстанционната присъда – 5074 от 20.VІ.2012 год. по нохд № 1180/2011 год., е за извършените все на 24.ІХ.2008 год. и все срещу 17-годишната(р. на 17.ХІ.1990 год.) Е.-М. Т. три престъпления в съвкупност: - изнасилване по чл. 152, ал. 3, т. 1 НК („извършено от две или повече лица”), във връзка с ал. 2, т. 1 („изнасилената не е навършила осемнадесет години”) и с ал. 1, т. 3 НК („приведе[на] в безпомощно състояние” чрез алкохол и опиати); - блудство по чл. 150, ал. 1 НК („по отношение на лице, навършило 14-годишна възраст”, и „чрез привеждането му в „безпомощно състояние” по вече посочения начин), във вр. с чл. 20, ал. 2 НК (при съизвършителство); - за създаване на порнографски материал по чл. 159, ал. 4, във вр. с ал. 1 НК (още защото е „използвано лице, ненавършило 18 години”). За последното от тези престъпления е наказан само П. – с 1 година и 4 месеца лишаване от свобода и глоба от 1 000 лева, а за другите две престъпления Х. и той са наказани, за изнасилването – съответно на 2 години и 4 месеца, и на 2 години лишаване от свобода, за блудството - на 2 години, и на 1 година и 8 месеца лишаване от свобода, като най-тежките наказания са определени и за общи наказания на съвкупностите от престъпления(чл. 23 НК) за всеки от тях. Всички наказания са определени по реда на чл. 58а НК (намалени с 1/3 от наложените), във връзка с чл. 2, ал. 2 НК (според най-благоприятната за подсъдимите редакция на уредбата от създаването и
досега), тъй като делото е било разгледано в тази инстанция по реда на съкратеното съдебно следствие (гл. двадесет и седма от НПК). По-тежко наказан от двамата в крайна сметка останал Х. – не само защото всички, наложени му наказания са с по-висок размер, но и защото освен общото наказание по чл. 152 и 150 НК по това дело, БРС му определил и второ общо наказание в по-висок размер – 3 години лишаване от свобода условно (чл. 66 НК) по предишни негови също условни присъди, както и защото е присъдено Х. да изтърпи 3-те години лишаване от свобода отделно (чл. 68 НК-изнасилването и блудството са били извършени в изпитателния срок на условното осъждане и по двете предишни присъди). Освен с по-ниски по размер наказания лишаване от свобода, П. е осъден за тях и условно (чл. 66 НК) с 4-годишен изпитателен срок. Първоинстанционната присъда съдържа и гражданска част за обезщетенията в полза на пострадалата от престъпленията – за 6 000 лева (от предявените 10 000 лева за изнасилването), за 4 000 лева (от предявените 8 000 лева за блудството) и за 1 000 лева (от предявените и дължими само от П. 2 000 лева за създадения от него порнографски материал).
Второинстанционното (въззивно) решение – 377 от 18.Х.2012 год. по внохд № 406/2012 год., е постановено след оспорване на присъдата от всички страни (или от тяхно име), но е било уважено оспорване само от страна на обвинението (държавно и частно), че наложените наказания са занижени. Лишаването от свобода е увеличено по чл. 152 НК от БОС съответно за Х. и П., от 2 години и 4 месеца на 2 години, 11 месеца и 29 дни, и от 2 години на 2 години и 11 месеца лишаване от свобода, и това е довело до увеличаване на общото наказание за всеки от тях в същите размери, макар в същото време лишаването от свобода по чл. 150 НК да е било намалено (пак по чл. 58а, във вр. с чл. 2, ал. 2 НК, но по друга, счетено за по-благоприятна за двамата редакция на уредбата) съответно от 2 години на пробация, и от 1 година и 8 месеца на пробация, както и лишаването от свобода по чл. 159 НК само за П. – от 1 година и 4 месеца на пробация. И БОС запазил по-тежката отговорност за Х. поради отделното изтърпяване на общото наказание 3 години лишаване от свобода по предишните две условни присъди – макар и да отменил неправилното приложение на чл. 68 НК – но за разлика от БРС увеличил 3-те години с 6 месеца(чл. 24 НК). Запазването на по-леката отговорност за П. станало, от друга страна, въпреки че към общото наказание лишаване от свобода била присъединена пропуснатата от БРС глоба по чл. 159 НК, която също била увеличена от 1 000 на 2 000 лева. Уважено е било оспорването във връзка с гражданските искове, че са занижени и присъдените обезщетения, и те са увеличени съответно от 6 000 на 10 000 лева, от 4 000 на 8 000 лева и от 1 000 на 2 000 лева, за колкото всъщност са били предявени отделните искове. По повод обаче на жалбите от страна на подсъдимите е преквалифицирана престъпната им дейност, като – в отговор на възражението, че всъщност пострадалата не е била привеждана в безпомощно състояние - е прието, че изнасилването и блудството са били извършени само чрез принуда (по чл. 152, ал. 1, т. 2, съответно „чрез употреба на сила и заплашване” по чл. 150, ал. 1 НК.
Описаните присъда и решение не са единствените съдебни актове по делото, постановени от БРС и БОС. Първоначалната присъда от 2011 год., е била издадена по общия ред (а не след съкратено съдебно следствие) и санкционирането с нея е значително по-тежко (Х. е трябвало да изтърпи общо наказание 7 години лишаване от свобода и отделно още 3 години, а П. – 5 години, както и да заплатят солидарно 20 000 лева обезщетение), и то по обвинение, което прокурорът изменил съобразно чл. 287 НПК по същия начин, както го е сторил сега вторият състав на БОС. Първият състав на БОС обаче е отменил първоинстанционната присъда и върнал делото за ново разглеждане в районния съд.
Пред ВКС също се поддържа необходимостта за ново разглеждане на делото, но само от осъдения Х. – като една от възможните алтернативи за неговия изход (за П. този изход е единствено възможният). Първият от двамата осъдени освен това държи най-вече на своето оправдаване още във ВКС, но допуска и възможността да бъде намалено наказанието му, включително чрез отмяната на увеличението с 6 месеца по чл. 24 НК на общото наказание 3 години лишаване от свобода, наложено за престъпленията по предишните присъди. Основанията за посочените варианти на решението на ВКС са видяни в основанията за възобновяване на делото, които чл. 422, ал. 1, т. 5 свързва с чл. 348 НПК – нарушение на закона, съществено нарушение на процесуалните правила и явна несправедливост на наложеното наказание, както и в доводите, които са отнесени в тяхна подкрепа.
В съдебното заседание пред ВКС исканията са поддържани, а според участващия прокурор – неоснователни.
І. ВКС намери исканията за основателни само по отношение на отговорността на осъдения П. за престъпление по чл. 159 НК, и то не по изложените от негово име съображения.
П. е осъден за посоченото престъпление без извършеното да съдържа всички негови признаци. Всъщност за отпадането на отговорността е достатъчно тук да се обсъди липсата на един от тези признаци – „р а з п р о с т р а н я в а[н е т о]” от дееца на порнографския материал.
Дори да се приеме за безспорно, че заснетото с фотокамерата на мобилния телефон и запаметено от устройството е наистина с белезите на „порнографски материал”(чл. 93, т. 28 НК), това, което съдържат обвинителният и съдебните актове в тази насока, се изчерпва със с а м о - т о з а с н е м а н е на част от сексуалното поведение, предмет на обвинението. От теорията обаче се знае, „че в диспозиции като тази по чл. 159, ал. 1 НК, изброяването на форми на изпълнителното деяние, освен че е примерно (както навсякъде в НК, където е използван изразът „или по друг начин”: в чл. 148, ал. 1, т. 2; 162, ал. 1; 164, ал. 1; 172а, ал. 1; 183, ал. 2 и т. н.), означава още изброеното да е „от един и същи род” (ejusdem generis). Чл. 159, ал. 1 НК съдържа в случая както изброяване на представители на рода, така и техния общ (родов) белег – че това са все н а ч и н и з а р а з п р о с т р а н я в а н е на предмета на престъплението. Тоест деецът в и н а г и „р а з п р о с т р а н я в а” порнографския материал, но и м е н - н о к а т о го „създава, излага, представя, излъчва, предлага, продава или по друг начин”. Какво означава, от друга страна, „р а з п р о с т р а н я в а [н е т о]”, би трябвало да е също ясно поради общо взето утвърденото използване на думата, за да бъде изразено довеждането на нещо до знанието на по-широк (понякога – и неизвестно колко) кръг от лица. Такава възможност съществува поначало при конкретно посочените форми на изпълнителното деяние по чл. 159, ал. 1 НК, тя не е изключена и при първата от тях-създаването на порнографски материал, ако той възниква например в присъствието на публика.
Резултатът от направеното езиково и логическо тълкуване би бил същият при положение, че в чл. 159, ал. 1 НК законодателят се бе изразил, както например в чл. 183, ал. 2 НК за онзи, „който нарочно се постави в невъзможност да дава издръжка, било к а т о прехвърли имуществата си, било к а т о не упражнява правата си или по друг начин”(разр.-ВКС), или както са редактирани някои от останалите разпоредби, дадени за пример по-горе: „обида… разпространена ч р е з печатно произведение или по друг начин” (чл. 148, ал. 1, т. 2 НК); проповядване или подбуждане „ч р е з слово, печат […] или по друг начин”(към национално или расово неравенство-чл. 162, ал. 1 НК, или срещу изповедание-чл. 164, ал. 1 НК). Ако съдилищата се бяха съобразили с предложеното и съответно на закона тълкуване (същото е прието и в решение № 489/08. 05. 2013 год. по нд № 1430/2012 год. на ВКС-І н. о., необн. в Бюлетина на ВКС), те очевидно биха отхвърлили обвинението по чл. 159 НК срещу П..
ІІ В исканията за възобновяване на делото са изтъкнати (макар и невинаги убедително) няколко съществени възражения: относно проведеното съкратено съдебно следствие; относно приетите граждански искове; относно преквалификацията на инкриминираната дейност и възможността Х. и П. да бъдат оправдани по техните обвинения за изнасилване и блудство; относно явната несправедливост на наложените наказания.
Всички тези възражения са обаче неоснователни. Те не са оставени без внимание от съдилищата досега (доколкото в пряко проверявания съдебен акт БОС се е съгласявал с БРС), макар и също невинаги убедително.
1. Относно първите два въпроса не съществува особена необходимост ВКС да добавя нещо към изложеното в съдебните актове – провеждането на съкратено съдебно следствие в нарушение на забраната да се провежда след започване на делото по общия ред (Т.р. 1/08-09-ОСНК, т. 3) с нищо не е накърнило процесуалните права на осъдените, включително когато са приемани за съвместно разглеждане гражданските искове срещу тях. Х. и П. дори са облагодетелствани от нарушението на забраната, въпреки че то е още по-сериозно, след като делото не само е започнало по общия ред, но и съкратеното съдебно следствие е било проведено след връщането му за ново разглеждане от първия състав на БОС – иначе те не биха били наказани с оглед и на чл. 2, ал. 2 НК по най-благоприятния за тях ред по чл. 58а НК с наказания под минималните по закон.
2. Извършената преквалификация не нарушава нито НК, нито НПК.
С прилагането от БОС за първи път на т. 2 от чл. 152, ал. 1 НК (вместо приложената т. 3) и съответстващата и
хипотеза от чл. 150, ал. 1 НК, по която употребата на сила или заплашване се наказва и при блудството, съдът е приложил закон за е д н а к в о н а к а з у е м о престъпление по смисъла на чл. 337, ал. 1, т. 2 НПК („за първи път” тук е употребено условно-иначе посочената преквалификация е предприемана и изоставяна нееднократно по делото-вж. и по-долу). Тази е всъщност -а не посочената от БОС – точната квалификация чл. 337 НПК, макар че езиково „същото наказуемо” и „еднакво наказуемо” са синоними и се отнасят до наказания, които при сравнението им по вид и размер съвпадат напълно( в т. см. р. 213/95-І, Сб., с. 190; също: р. 86/00-ІІ, Сб., с. 237).. Според ВКС разликата между двете хипотези, а и между „същото наказуемо престъпление”, от една страна, и „по-тежко” или „по-леко наказуемо престъпление” – от друга страна, е в това дали остава същата или се променя материалноправната квалификация(по НК), с която тези хипотези са свързани. Ако материалноправната квалификация остане същата, приложен е „закон за същото наказуемо престъпление” (вж. и р. 536/91-І, Сб., с. 114); ако в нея бъдат внесени промени, приложеният закон е за „еднакво, по-тежко или по-леко наказуемо престъпление” в зависимост от тежестта на наказанията, предвидени в закона (също – Т.р. 57/1984-ОСНК, т. 1). Материалноправната квалификация се явява променена и когато бъде запазено нейното цифрово обозначение, в случай че – поради изискванията на законодателната техника – тя обединява практически няколко различни правни квалификации, които биха могли да бъдат формулирани (включително обозначени цифрово) и поотделно. Тъкмо това не е съобразил БОС, посочвайки че прилага закон за същото, а не за еднакво наказуемо престъпление, като вероятно е имал неправилно предвид запазеното въпреки промяната приложение на чл. 150, ал. 1 и чл. 152, ал. 1 НК. Разграничаването на двете хипотези е въпрос на точност и ВКС го повдига тук само за яснота, но в други случаи тази разлика има съществено значение – вж. например правомощието по чл. 354, ал. 2, т. 2 НПК, което не включва приложението на закон за същото наказуемо престъпление, тъй като промяната във фактите по делото е поначало недопустима в касационната инстанция (арг. от чл. 353, ал. 5 НПК – при запазване на същата материалноправна квалификация, друго освен фактите по делото няма какво да бъде променяно).
Прилагането от БОС за първи път на т. 2 от чл. 152, ал. 1 и на съответстващата и
хипотеза от чл. 150, ал. 1 НК е основано, по-нататък, на необходимостта да бъде отчетена една особеност на основните състави на изнасилване и на съответните на тях тежконаказуеми състави и на блудство: с ъ о т н о ш е н и е т о н а а л т е р н а т и в н о с т между тях в рамките както на едните, така и на другите, която не позволява в един и същи случай да бъде носена отговорност по повече от един от съставите (специално за изнасилването вж. р. 59/1992-І, Сб., с. 90; вж. също р. 293/1993 – ВК, Сб., с. 91). Уредбата в НК е всъщност отражение на обективната (реално съществуващата) алтернативност между двата поначало възможни способа да бъде преодоляно липсващото съгласие за полов контакт: използването или на п р и н у д а спрямо жертвата, или на нейното б е з п о м о щ н о с ъ с т о я н и е (общоприето е, че това състояние е равностойно на състоянието на лицето, „лишено от възможност за самоотбрана” по т. 1 на чл. 152, ал. 1 НК). Ако за престъпния полов контакт са били необходими сила или заплашване, значи жертвата не е била в безпомощно състояние, както и наличието на безпомощно състояние изключва необходимостта от употребата на сила или заплашване (ако деецът все пак е употребил принуда спрямо жертва в такова състояние, силата или заплашването очевидно са преследвали друга – или и друга – цел; възможно е също така силата или заплашването да са довели до безпомощно състояние, но в такъв случай принудата като използвана първа би погълнала безпомощното състояние като страничен резултат от нея – вж. подобна хипотеза в р. 150/80-ВК, Сб., с. 76).
БОС, от друга страна, е съчетал правомощието си да прилага закон за еднакво наказуемо престъпление с друго свое правомощие: „да установява нови фактически положения”(чл. 316 НПК). Съдът решил правната промяна (преквалификацията) да следва промяната във фактите, която сам установил в смисъл, че за да изнасилят и блудстват с Т., Х. и П. н е с а я п р и в е ж д а л и в б е з п о м о щ н о с ъ с т о я - н и е (въпреки алкохола и опиатите, които също са я принуждавали да взема). „[Н]ови[те] фактически положения” са установени от БОС освен това в съответствие и с правилата за провеждане на съкратеното съдебно следствие – те допускат нови фактически изводи, които да отразяват отпадането на част от инкриминираната дейност (вж. в този смисъл Т.р. 1/08-09-ОСНК, т. 8.1 и т. 8.2 от мотивите). Отпадането на част от обвинението е обаче правилно преценено като непозволяващо изцяло оправдателна присъда с оглед на всичко останало от инкриминираната дейност.
БОС, накрая, при извършването на обсъдените в този раздел промени не само с нищо не е нарушил пряко НК и НПК, но е обърнал изрично внимание на отражението на предприетите промени върху правото на защита на подсъдимите; приел е, по-конкретно, че те са се защитавали срещу фактите в обвинителния акт, очертаващи принудата при половите контакти с пострадалата. Възраженията против последния довод изобщо не могат да бъдат споделени от ВКС.
Неправилно се слага знак за равенство между правото на защита като процесуална възможност за оборване на обвинението, и практическото и
осъществяване, което от своя страна може да е успешно или неуспешно, или може дори да не е провеждано, без това едновременно да означава нарушаване на правото. И според ВКС възможността за оборване на обвинението в случая е била представена със самото включване в обвинителния акт на многобройните прояви на насилие върху пострадалата при сексуалните контакти с нея; такова поведение само по себе си е неблагоприятно за претендираната към някого отговорност, независимо дали ще послужи на преценката за нейната тежест или ще бъде отразена в материалноправната квалификация на неговото деяние и затова сочи необходимостта от защита. Отделен е въпросът за съчетаването на правото на защита с избора да бъде поискано провеждането на съкратено съдебно следствие в първата инстанция (по тези въпроси вж. отново т. 8.1 от цитираното по-горе тълкувателно решение), какъвто избор също е направен от Х. и П.. Още по-ясна е практически липсващата „изненада” за двамата от решението на БОС относно изнасилването и блудството, ако се проследи развитието на обвинението за тях след началото на съдебната фаза на делото през 2009 год.: наложителността от оспорените сега промени, които БОС предприел, е била разбрана най-напред от прокурора, участвал първи при първото разглеждане на делото в районния съд; след това той бил заместен от друг прокурор, който обаче изоставил измененото от колегата си по реда на чл. 287 НПК обвинение; разглеждането на делото, започнало пред един съдебен състав и завършило пред друг, и това отново наложило същото изменение на обвинението; на свой ред първият състав на БОС също не се съгласил с измененото обвинение и това предизвикало поредното обсъждане на свързаните с него въпроси. Отделен е въпросът необходимо ли е било да се изменя обвинението, а отрицателният отговор пряко следва от обсъденото дотук относно използваните от БОС въззивни правомощия по чл. 316 и 337 НПК, които не са прояви на изменение на обвинението. По същия повод е уместно да се обобщи, че не всяко отклонение от първоначалното обвинение представлява точно негово изменение (също: р. 252/08-І, Бюл. 10/08) и да се направи уговорката, че дори ненужно използван, редът за изменение на обвинението с нищо не накърнява правото на защита.
3. Не е допусната и явна несправедливост на наложените наказания.
Тук трябва отново да се припомни резултатът от нарушената забрана за провеждане на съкратеното съдебно следствие в първата инстанция: осъдените са получили в крайна сметка наказания, под минималните за извършеното и признато от тях, без подобно намаление да е било въобще възможно по общия ред – както поради липсата на някакви особени смекчаващи обстоятелства („многобройни” или „изключителни”), така и поради не толкова често срещаните особености на проявите, за които са наказани (тук пък е достатъчно да се припомни, че те се отличават не само с „разнообразие” и многократност, но са предшествани и съпровождани фактически от редица други престъпни прояви – от на практика отвличане, принуда към употреба на наркотици, унижаване, стигащо до гавра).
Специално по отношение на претенцията за явна несправедливост спрямо П., оспорването е до голяма степен формално – не като самостоятелно основание за възобновяване (за самостоятелност в смисъла, който е изяснен още в Т.р. 51/1964-ОСНК ), а като последица от евентуалното уважаване на останалите възражения, за които само са изложени доводи.
Явната несправедливост относно Х. е свързана най-вече с увеличеното с 6 м. негово общо наказание 3 години лишаване от свобода, и само поради тази конкретизация на искането е видна и неговата неоснователност – трудно е да се приеме тъкмо „явното”(очевидното) на несъответствието между целесъобразното (чл. 36 НК) и наложеното на този осъден наказание (вж. повече в тази насока в П.1/1981-Пл., т. 8). Всъщност вероятно и БОС е отдал символично значение на въпросните 6 м., за да диференцира доколкото е възможно (но определено заслужено в тежест на Х. с оглед на водещата му роля в общата престъпна дейност) наказателната отговорност (макар и с цената на известна неточност: общото наказание, съответно увеличението му, е за съвкупност от 2, а не от 4 престъпления; 4 са всички извършени от него към онзи момент престъпления).
ІІІ. Ръководен от всичко изложено и с оглед на останалите приложими разпоредби от глава тридесет и трета от НПК, ВКС-І наказателно отделение
РЕШИ:
ИЗМЕНЯ
по реда на възобновяването въззивно решение № 377 от 18 октомври 2012 год. по внохд № 406/2012 год. на Благоевградския окръжен съд, като го отменя за всичко, което се отнася за отговорността на Е. Е. П. по чл. 159 НК, оправдава го по обвинението за това престъпление и отхвърля предявения за него граждански иск.
ОСТАВЯ В СИЛА
въззивното решение за всичко останало.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: