Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по постъпила касационна жалба от Областния управител на област с административен център - Варна, в качеството си на възложител на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Транспортиране и екологосъобразно третиране чрез крайно оползотворяване/обезвреждане на отпадък с код и наименование 07 01 07* халогенирани остатъци от дестилации и остатъци от реакция (тежки фракции) от метален резервоар (вертикален метален цилиндър) FA 502-B и метален резервоар FA 501-B (хоризонтален метален цилиндър), находящи се в ПИ [номер] по КК и КР на [населено място], [наименование]", чрез М. Т. С. - младши експерт в Областната администрация Варна, която жалба е насочена срещу решение № 563/30. 05. 2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 208/2017 година. Касаторът счита, че решението, с което е установена незаконосъобразност на решение № 1/31. 01. 2017 г. за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедурата по възлагане на обществената поръчка с посочения по-горе предмет, наложена е санкция в размер на 60 007, 20 лева без ДДС, и са възложени направените по производството от [фирма] разноски в размер на 4500 лева, е неправилно. По подробно развити съображения се моли да бъде отменено, както и да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в минимален размер съобразно Наредба № 1 за минималния размер на адвокатските възнаграждения. Допълнително е постъпила молба с характер на писмена защита.
Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена като неоснователна, и да се приеме, че не са налице пороци на акта на КЗК по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира юрисконсултско възнаграждение. П. П бележки.
От ответника - [фирма], [населено място] е постъпила Молба-становище, в което се оспорва жалбата и се моли обжалваното решение на КЗК да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно.
Заинтересованите страни - К. [] с участници: [фирма], гр. [населено място], [фирма] Хърватия, [фирма], гр. [населено място] и [фирма], гр. [населено място], не вземат отношение по касационната жалба.
Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че касационната жалба е неоснователна и следва да се остави без уважение.
Настоящият състав на ВАС намира, че касационната жалба на Областния управител на Област с административен център град Варна е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП - дневен срок от съобщаване на решението, което е станало по ел. поща на датата 7 юни 2017 година, подписана е от надлежно упълномощено лице на страна по чл. 210, ал. 1 АПК, спрямо която постановеното от КЗК решение е неблагоприятно, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна.
С решение № 563 от 30. 05. 2017 г. по преписка № КЗК - 208/27. 02. 2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 4, ал. 5 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:
1. УСТАНОВЯВА НЕЗАКОНОСЪОБРАЗНОСТ на Решение № 1 от 31. 01. 2017 г. на Областния управител на област В. за класиране на участницитe и определяне на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: "Натоварване, транспортиране и предаване за оползотворяване/обезвреждане на 2640 т. опасен отпадък с код и наименование 070107* "халогенирани остатъци от дестилации и остатъци от реакция (тежки фракции)" находящи се на територията на [фирма] в несъстоятелност", открита с Решение № 1 от 06. 10. 2016 г. на възложителя.
2. НАЛАГА санкция на Областния управител на област В. в размер на 60 007, 20 лева без ДДС, която сума представлява 0, 5 на сто от стойността на Договор за възлагане на обществена поръчка № 1/16. 05. 2017 г. сключен между Областна администрация Варна и К. [], като е посочила, че санкцията се внася по банковата сметка на Комисията за защита на конкуренцията в БНБ - Централно управление, [адрес], IBAN [номер], BIC код на БНБ [номер], за което на КЗК се представя оригинална вносна бележка.
3. ВЪЗЛАГА на Областния управител на област В. направените по производството разноски от [фирма], в размер на 4500 лв. (четири хиляди и петстотин) лева и
4. О. Б. У. искането на възложителя за възлагане на направените в производството разноски.
За да постанови този резултат, КЗК е приела, че жалбата на [фирма], участник в оспорваната процедура, е подадена от заинтересовано лице пред КЗК на 10. 02. 2017 г. в законоустановения 10-дневен срок по чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП от съобщаването на обжалваното решение, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна.
По-конкретно, за основателно КЗК е приела твърдението на жалбоподателя, че оценителната комисия незаконосъобразно го е предложила за отстраняване от участие с мотив, че е посочил адресите на две инсталации за унищожаване в Германия, което представлявало използване на варианти на техническото предложение, а това водело до невъзможност за определяне на оценката по подпоказател Т3. Констатирала е, че на стр. 10 от Техническата спецификация към Документацията за участие е записано, че изпълнителят следва да изготви маршрут за превоз на отпадъка от площадката на [фирма], до инсталацията за обезвреждане/оползотворяване на отпадъка (инсталацията е посочена в единствено число). Във връзка с така заложеното условие, на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП участник е отправил до възложителя запитване, "в случай, че ползва едновременно две инсталации, можем ли в офертата да се посочи адреса на инсталацията, намираща най-близко до площадката на [фирма]". В своя отговор възложителят посочва: "Задължение на участника е да посочи адресите на всички инсталации, които ще използва". От така изложеното КЗК е заключила, че възложителят е предоставил възможност на участниците да използват повече от една инсталация с цел по-бързото оползотворяване на отпадъка. КЗК е счела, че с даденото си разяснение възложителят незаконосъобразно и в нарушение на чл. 100, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП е направил промени в документацията за участие като е указал, че участник разполагащ с повече от една инсталация за третиране на отпадък следва да посочи в Техническото си предложение местоположението на всичките такива, с които разполага. КЗК е приела и че разяснението не кореспондира и с утвърдения от възложителя в методиката за оценка Подпоказател Т3 - Транспортно разстояние от мястото на съхранение на отпадъка ( [фирма] - [населено място]) до избраната инсталация за окончателното му оползотворяване/обезвреждане, като участник посочил най-близко намиращата се до [фирма] инсталация, получава и най-високия брой точки по този показател - 10 точки. Видно от представеното като писмено доказателство по преписката Техническо предложение от офертата на участника [фирма], КЗК е установила, че същия е посочил в съответствие с така даденото разяснение, че разполага с две инсталации, които ще използва за оползотворяване на отпадъка, като едната се намира в [населено място], Германия на 1479 км. от площадката на [фирма], а другата в [населено място], Германия на 1755 км. от площадката на [фирма], като участникът се ангажира да използва и двете и съответно да изпълни в по-кратък срок предмета на поръчката. При тези факти КЗК е направила извод, че незаконосъобразно оценителната комисия го е предложила за отстраняване, като погрешно е приела, че предложените от участника две площадки/инсталации за третиране на отпадъци - в град [населено място] в град [населено място], Германия, поставят помощният орган пред невъзможност за определяне на оценката по подпоказател Т3 от Методиката за оценка и представлява представяне на варианти на офертата. КЗК е счела, че участникът стриктно е спазил указанията на възложителя дадени с разяснение на основание чл. 33, ал. 1 от ЗОП, като съответно за оценителната комисия е възникнало задължението да вземе в предвид една от двете предложени инсталации - в град [населено място] или в град [населено място], Германия и да извърши оценяването по подпоказател Т3 от Методиката, а не да предлага директно участника за отстраняване. В случая КЗК не е приела становището на помощния орган, че е налице вариантност в офертата на участника [фирма], доколкото с така даденото разяснение възложителят изрично е указал, че участник разполагащ с повече от една инсталация за обезвреждане на отпадъка, следва да посочи всички тях в офертата си.
В останалата си част КЗК е приела жалбата за неоснователна и по-точно твърдението на жалбоподателя, че в представеното техническо предложение на класирания на първо място участник К. [] не е предвидено използване на железопътен транспорт за превозване на опасния отпадък, което представлява нарушение на изискванията заложени в техническата спецификация към документацията.
С оглед извода за незаконосъобразност на индивидуалния административен акт и като е съобразила обстоятелството, че е налице законосъобразно сключен договор с обявения за изпълнител участник К. [] поради допуснато предварително изпълнение, на основание чл. 215, ал. 5 от ЗОП, КЗК е счела, че следва да наложи санкция на възложителя, която според посочената разпоредба е в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор. КЗК е констатирала, че сключеният договор е на стойност 12 001 440, 00 лева без ДДС и в тази връзка е пояснила, че съгласно разпоредбата на чл. 21, ал. 1 от ЗОП законодателят изрично е изключил ДДС при определяне стойността на договора за обществена поръчка, т. е. за нуждите на ЗОП стойността на договора за обществена поръчка се определя без ДДС. Тъй като в разпоредбата на чл. 215, ал. 5 от ЗОП е предвиден максимален праг, който не може да бъде надвишаван, но няма минимален такъв, КЗК се е позовала на чл. 27, ал. 2 от ЗАНН, че при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, а в ал. 3 е предвидено, че смекчаващите обстоятелства обуславят налагането на по-леко наказание, а отегчаващите - на по-тежко наказание. За конкретния случай КЗК е констатирала, че възложителят е сключил договор с избрания изпълнител след влизане в сила на определението на КЗК, с което е допуснато предварително изпълнение на издаденото Решение № 1 от 31. 01. 2017 г. на Областния управител на област В. и че като смекчаващо вината обстоятелство се явява и фактът, че предметът на обществената поръчка се изразява в обезвреждане на 2640 тона опасен отпадък представляващ "халогенирани остатъци от дестилации и остатъци от реакция (тежки фракции)" находящ се на територията на [фирма] и създаващ непосредствена заплаха от възникване на мащабни екологични щети и пряка опасност за живота и здравето на населението в областта, поради което е направила извод, че на възложителя трябва да бъде наложена санкция в минимален размер, поради което е наложила на Областния управител на област В. санкция от 60 007, 20 лева без ДДС, която сума е в размер 0, 5 на сто от общата стойност (12 001 440, 00 лв.) на сключения договор.
При този изход на производството и установената основателност на жалбата на [фирма] по отношение на твърдяната незаконосъобразност на Решение № 1 от 31. 01. 2017 г. на Областния управител на област В., във връзка със заявеното от жалбоподателя искане за присъждане на направените разноски, КЗК е счела, че същите следва да се възстановят от бюджета на органа, издал отменения акт /арг. от чл. 143, ал. 1 от АПК/ и на възложителя следва да бъде възложено да заплати на жалбоподателя направените в хода на производството разноски в размер на 4500, 00 лева, представляващи платена държавна такса. Тъй като по преписката не е представено пълномощно или договор за правна защита, от които да е видно, че дружеството - жалбоподател се представлява от адвокат или юрисконсулт, КЗК е счела, че такъв вид разноски не следва да се присъждат в полза на жалбоподателя. Пак предвид изхода на производството, искането на Областния управител на област В. за възлагане на направените разноски за юрисконсултско възнаграждение е оставено без уважение. Така постановеното от КЗК решение е правилно.
Производството по преписка № КЗК - 208/27. 02. 2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от [фирма], със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от управителя Х. Г. Х., против Решение № 1 / 31. 01. 2017 г. на Областен управител на област В., за отстраняване от участие и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Транспортиране и екологосъобразно третиране чрез крайно оползотворяване/обезвреждане на отпадък с код и наименование 07 01 07* халогенирани остатъци от дестилации и остатъци от реакция (тежки фракции) от метален резервоар (вертикален метален цилиндър) FA 502-B и метален резервоар FA 501-B (хоризонтален метален цилиндър), находящи се в ПИ [номер] по КК и КР на [населено място], [наименование]".
С това решение, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6 и чл. 108, т. 1 от ЗОП, е обявено класирането на участниците в процедурата, като на първо място е класиран участникът К. [], който е и определен за изпълнител. Със същото решение, на основание чл. 107, ал. 2, т. "а" от ЗОП са отстранени няколко участника, както следва: [фирма] /[фирма]/, [фирма], [фирма] и [фирма].
Жалба срещу решението на възложителя е подадена само от отстранения [фирма]. Като мотиви за отстраняването е посочено, че е "представена оферта, която не отговаря на условията, относими към всички участници в процедурата, а именно: в техническото предложение участникът е представил две площадки/инсталации за третиране на отпадъци - в град [населено място] в град [населено място], Германия, което води до невъзможност за определяне на подпоказател Т3 от Методиката за оценка и представлява представяне на варианти на офертата, което е недопустимо съгласно обявлението". Посочено е още, че "всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като комисията за разглеждане на офертите от своя страна е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. Придържането към предварително обявените условия е съществен елемент от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки. При определените по-горе фактически основания е налице хипотезата на чл. 107, ал. 2, т. "а" от ЗОП".
На това място следва да се отбележи, че предвид датата на откриване на процедурата с Решение № 1 от 06. 10. 2016 г. на възложителя, който безспорно е публичен възложител с основна дейност “обществени услуги”, следва да се прилагат правилата на новия едноименен ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), обн. в “Държавен вестник”, бр. 13 от 16. 02. 2016 г., в сила от 15. 04. 2016 година, по аргумент за противното от § 18 от ПЗР на закона, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), а по аргумент от § 21 от ПЗР на новия ЗОП, производството пред КЗК и респективно пред ВАС се образува и довършва по новия ред, а не по досегашния.
Законосъобразни са изложените в решението на възложителя мотиви, че всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като комисията за разглеждане на офертите от своя страна е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя. Но в конкретния случай има противоречие точно в условията на възложителя.
По принцип всички условия и изисквания се определят от възложителя в Обявлението за обществената поръчка и в Документацията за участие, които се одобряват с решението за откриване на процедурата по чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП според чл. 22, ал. 2 ЗОП и след като не са обжалвани в 10-дневния срок по чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, те са влезли в сила и трябва да се спазват, а не да се коментират. [фирма] [фирма]