Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на шести декември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. А. ЧЛЕНОВЕ:ВЕСЕЛА АН. Б. при секретар С. П. и с участието

на прокурора Македонка Поповскаизслуша докладваното от съдиятаП. Б. по адм. дело № 7075/2021

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Заместник-председателя на Комисията за финансов надзор (КФН), ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“ срещу Решение №417 от 13.05.2021 г. на Административен съд, София-област, постановено по административно дело №1223/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение №783-ПД от 28.10.2020 г. на Заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, с което е приложена принудителна административна мярка – задължава Б. Д., в качеството му на член на управителния съвет на публично дружество „Т. Г. Х. АД, гр. София да върне по банкова сметка на публичното дружество недължимо платено нетно възнаграждение в размер на 1 275 824,42 лева за периода от месец януари 2017 г. до месец юли 2020 в срок от 30 работни дни на основание чл. 212, ал.1, т.1 във връзка чл. 116в, ал.1 и чл. 215 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа (ЗППЦК).

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно, постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита за неправилни изводите на съда, че не е налице нарушение на чл. 116в, ал.1 ЗППЦК и съответно, че не е налице основание за прилагане на конкретната принудителна административна мярка (ПАМ).

Счита, че соченото нарушение е безспорно доказано, като приетата Политика за възнагражденията съдържа разпоредби, които пряко противоречат на ЗППЦК и Наредба № 48 от 20.03.2013 г. за изискванията към възнагражденията, издадена от председателя на КФН (Наредба № 48), а платените допълнителни възнагражденията не са определени от Общото събрание на акционерите (ОСА) и това представлява нарушение чл. 116в, ал.1 ЗППЦК. Обосновава, че това нарушение застрашава интересите на инвеститорите и е основание за прилагане на конкретната ПАМ.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да потвърди Решение №783-ПД от 28.10.2020 г. на Заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“.

Касаторът се представлява от юрисконсулт К. С., който поддържа жалбата по изложения в нея съображения и претендира присъждането на разноски в размер от 370 лв. съгласно представен списък по чл. 80 ГПК.

Ответникът по касационната жалба – Б. Д. в писмен отговор обосновава, че същата е неоснователна. Сочи, че доколкото със свое действие или бездействие не е извършил нарушение на ЗППЦК или друг нормативен акт, то е правилен изводът на съда, че не е налице нарушение и съответно приложената ПАМ е необоснована от фактическа страна.

Моли съда да остави в сила обжалваното съдебно решение.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:“

„Т. Г. Х. АД е публично дружество вписано под № РГ-05-1385 в регистъра по чл. 30, ал.1, т.3 ЗКФН.

На 02.01.2017 г. е проведено ОСА на „Т. Г. Х. АД, което взема решение за преминаване на дружеството към двустепенна система за управление, избра членове на надзорния съвет, определя брутно месечно възнаграждение за членовете на надзорния и управителния съвет в размер от 1200 лева, приема Политика за възнагражденията на членовете на надзорния и управителния съвет, определя гаранции за управление на членовете на надзорния и управителния съвет, приема нов устав на дружеството.

Съгласно приетата от ОСА Политика за възнагражденията – членовете на надзорния и управителния съвет имат право освен на постоянно възнаграждение и на променливо парично възнаграждение за постигнати резултати, чийто размер да се определя по определения, в самата Политика на възнаграждения, ред. Съгласно §1 от Политиката за възнагражденията надзорният съвет е овластен да определя конкретния размер на променливото възнаграждение при спазване на изискванията по Раздел II т. 3, а изплатените възнаграждения се оповестяват в доклад, който се приема от ОСА.

На 09.01.2017 г. Б. Д. е избран за член на управителния съвет на „Т. Г. Х. АД с решение на надзорния съвет на дружеството.

С последователни решения (в периода от януари 2017 г до юли 2020 г) на надзорния съвет на дружеството са определени и изплатени различни суми за променливо възнаграждение на Б. Д. за периода от месец януари 2017 г до месец юли 2020 г. в общ размер от 1 275 824,42 лева.

На 26.08.2020 г. Заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“ изисква от представляващия „Т. Г. Х. АД информация и документи относно начислените и изплатени трудови и други възнаграждения на членовете на надзорния и управителния съвет на дружеството за периода от 2018 до август 2020 г.

На 02.09.2020 г. „Т. Г. Х. АД предоставя исканата от административния орган информация и документи.

На 18.02.2020 г. Заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“ изисква от представляващия „Т. Г. Х. АД допълнителна информация и документи.

На 25.09.2020 г. „Т. Г. Х. АД предоставя исканата от административния орган допълнителна информация и документи.

На 06.10.2020 г. Заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“ изисква от представляващите „У. Б. АД информация за основанието и размера на всички получени плащания от „Т. Г. Х. АД като наредител до конкретно посочени лица, между които и Б. Д. за периода от 01.01.2017 г. до 31.08.2020 г.

На 09.10.2020 г. „У. Б. АД предоставя исканата информация.

На 19.10.2020 г. Заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“ уведомява Б. Д. за откриване на административно производство по издаване на индивидуален административен акт за прилагане на принудителна административна мярка на основание чл. 212, ал.1, т.1 във вр. чл. 116в, ал. ЗППЦК (с конкретно посочен диапозитив) и му определя срок за представяне на обяснения/възражения.

На 19.10.2020 г. Б. Д. подава възражение, в което обосновава теза, че предложената конкретна ПАМ представлява недопустима намеса в имуществената сфера и собствеността на физическо лице, което не е предвидено в специална правна норма и представлява нарушение на чл. 17от Конституцията на страната и на чл. 1 от Протокол № 1 към Европейската конвенция за правата на човека и основните свободи (ЕКПЧОС). Обосновава, още че изплатените суми за променливо възнаграждение не са недължимо платени, тъй като изплатени съгласно приета от ОСА Политика за възнагражденията, поради което са добросъвестно получени от него.

При тези факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Относно приложението на материалния закон първоинстанционният съд прима, че не е налице нарушение на чл. 116в, ал.1 ЗППЦК тъй като приета от ОСА Политика за възнагражденията отразява именно волята на акционерите - членовете на надзорния и управителния свет да получават освен постоянно възнаграждение и променливо такова съобразно приноса им към резултатите на дружеството, а конкретният размер да бъде определян поетапно от надзорния съвет съгласно критериите, определени от Политика за възнагражденията. По тези съображения съдът счита, надзорният съвет само изпълнява волята на ОСА, обективирана в решението на акционерите от 02.01.2017 г., поради което няма основание за прилагане на ПАМ по реда на чл. 212, ал.1, т.1 ЗППЦК.

Отделно от това съдът сочи, още че конкретно определената ПАМ не отговаря на принципните изисквания да е ефективна, пропорционална и възпираща, не е приложена спрямо лице отговорно за допуснатото нарушение, поради което има по-скоро характера на санкция спрямо това лице. Счита, че възпиращата функция на ПАМ в случая въобще не може да бъде постигната, доколкото административният орган твърди нарушение допуснато от ОСА на дружеството, а мярката води до увеличаване на имуществото на дружеството, като и за в бъдеще ОСА може да приема такива правила, които в последствие да водят до обогатяването на дружеството, каквато не е целта на закона.

Въз основа на горното първоинстанционният съд е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и е отменил същия.

Съдебното решение е валидно, допустимо и правилно.

Правилен е изводът на съда, че административният акт, предмет на съдебен контрол, е издаден от компетентен орган предвид нормата на чл. 212, ал.1 във вр. чл. 213, ал.4 ЗППЦК. Ръководещият управление Надзор на инвестиционната дейност заместник председател на КФН е компетентен, с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКФН, да прилага принудителните административни мерки по глава деветнадесета на Закона за публично предлагане на ценни книжа. Тази му компетентност е установена и в чл. 212, ал. 1 и чл. 213, ал. 1 и ал.4 ЗППЦК, както точно е посочил и първоинстанционния съд.

Споделят се и изводите на съда, че проверяваният акт отговаря на изискванията на закона за форма и съдържание. Решението е писмено и съдържа описание на фактическите и правните основания за издаването му.

Адресатът на акта е бил надлежно уведомен за започване на производство за издаване на индивидуален административен акт за прилагане на конкретна ПАМ, като в уведомителното писмо е посочен точния диспозитив на мярката. На лицето е осигурена възможност да участва в производството по издаването на акта като подаде възражение и представи доказателства.

Следователно правилен е изводът на съда, че не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила в производството по издаването на оспорваното решение на заместник председателя на КФН във връзка с изискването за участие на заинтересованите страни в производството. Налице е обаче друго нарушение, което не е отчетено от съда, но ще бъде обсъдено едновременно в основанието правилно приложение на материалния закон.

Доводите на касатора от касационната жалба се отнасят до неправилното приложение на материалния закон от първоинстанционния съд.

Материалната законосъобразност на всеки административен акт се предпоставя от изискването при издаването му да са налице предвидените в закона предпоставки. В случая с административния акт е приложена конкретна ПАМ. Основно изискване към всяка ПАМ е да бъде предвидена в закона и да бъде ефективна и пропорционална на преследваната от закона цел.

Първата материалноправна предпоставка е правният субект, към когото е приложена принудителната мярка, да е предвиден в закона. Член 212, ал. 1 ЗППЦК изрично посочва правните субекти, които могат да бъдат адресати на принудителната мярка – „поднадзорни лица, техни служители, лица, които по договор изпълняват ръководни функции или сключват сделки за сметка на поднадзорни лица, техни ликвидатори или синдици, както и довереници на облигационерите“. Процесната ПАМ е приложена спрямо член на управителния съвет на „Т. Г. Х. АД, т. е. лице с ръководни функции, като няма спор между страните, че Б. Д. е избран за такъв с решение от месец януари 2017г. на надзорния съвет на публичното дружество. Самото дружество - „Т. Г. Х. АД е поднадзорно лице - лице, което извършва дейности по чл. 1, ал. 1 ЗППЦК.

Следователно оспореното решение има за адресат лице, което е визирано в чл. 212, ал. 1 ЗППЦК.

Втората материалноправна предпоставка, която чл. 212, ал. 1 ЗППЦК съдържа, е правната характеристика, противоправния резултат на деянието (действие или бездействие), която обективира допустимостта на принудителната мярка. Нормата съдържа множество хипотези, при наличието на които е допустимо прилагането на принудителна административна мярка. Мярката се прилага, когато с деянието си адресатът по чл. 212, ал. 1 ЗППЦК осъществява: а) нарушение на закона, актовете по прилагането му, включително решения на КФН или на ресорния заместник председател или б) възпрепятства упражняването на контролната дейност на КФН или на заместник председателя или в) застрашава интересите на инвеститорите.

В случая административният орган сочи две хипотези – нарушение на закона – определеното променливо възнаграждение не е определено от ОС, а от надзорния съвет, а законът не допуска това – чл. 116в, ал.1 ЗППЦК, и като следствие от това нарушение са застрашени интересите на инвеститорите. Соченето нарушение на закона и застрашаването на интересите на инвеститорите не е извършено от конкретния член на управителния съвет – адресат на марката, поради което приложената ПАМ спрямо него няма нито възстановителен, нито поправителен ефект, следователно е неефективна и непропорционална, поради което незаконосъобразна. До същия извод е стигнал и първоинстанционният съд.

Действително чл. 116в, ал.1 ЗППЦК (в редакция към датата на ОСА – 02.01.2017г.) изисква - Публичното дружество да приема и прилага политика за възнагражденията на лицата, които работят за него, като изискванията към политиката за възнагражденията и нейното оповестяване се определят с наредба. Възнагражденията и тантиемите на членовете на управителните и контролните органи на публично дружество, както и срокът, за който са дължими, задължително да се определят от общото събрание.

Следователно независимо от приета от ОСА Политика на възнагражденията, то конкретният им размер следва да бъде определен от общото събрание. По делото няма доказателства, че изплатените променливи възнаграждения на членовете на надзорния и управителния съвет на дружеството, включително на Б. Д., като член на управителния съвет, да са определени от ОСА. Но чл. 116в, ал.1 ЗППЦК въвежда задължение за общото събрание на публичното дружество, а не за отделния член на управителния съвет. Следователно адресат на ПАМ за нарушение на чл. 116в, ал.1 ЗППЦК може да бъде само общото събрание, но не и отделният член на надзорния или управителния съвет.

Административният орган не сочи в решението си действие или бездействие на Б. Д., като член на управителния съвет, което да нарушава закона или актове по неговото прилагане или да застрашава интересите на инвеститорите.

Следователно изводът на съда, че няма нарушение на чл. 116в, ал. 1 ЗППЦК следва да се разбира, че няма нарушение на посочената разпоредба, извършено от Б. Д., като член на управителния съвет, поради което приложената спрямо него ПАМ е без фактическо основание.

Дори да се приеме, че административният орган може да приложи ПАМ спрямо адресат по чл. 212, ал.1 ЗППЦК, който не е извършил нарушение на закона, то тогава на още по-голямо основание административният орган дължи мотиви защо прилага конкретната ПАМ спрямо това лице и как само по този начин се постига в най-пълна степен целта на закона. В случая липсват такива мотиви.

При всички случаи, когато дискрецията на органа е много широка и включва повече от една възможност, той държи мотиви защо избира една от тях. Липсата на мотиви от страна на органа, защо е избрал едно от няколко възможни законосъобразни решения, съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяна на акта. В тази насока е и ТР №4/22.04.2004 година на ВАС по т. д. 4/2002 година. При липса на мотиви от страна на органа защо е предприел точно мярката по чл.212, ал.1, т.1 от ЗППЦК, а не друга от предвидените в закона, съдът е възпрепятстван да осъществи контрол за спазване на принципа за съразмерност.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд относно санкционния характер на приложената ПАМ, като следва да се добавят и следните аргументи:

Конкретното съдържание на мярката, чрез която органът изпълнява разпоредбата на чл. 212, ал.1, т.1 от ЗППЦК, а именно с нея се задължава един частноправен субект да прехвърли по банковата сметка на публично търговско дружество определена парична сума, е в противоречие с чл.17, ал.3 и ал.5 от Конституцията на Р. Б. и чл.1 от Протокол №1 към ЕКПЧОС. Широката дискреция на органа в рамките на чл.212, ал.1, т.1 от ЗППЦК да предприема мерки спрямо поднадзорни лица, изпълвайки я с реално съдържание чрез конкретни разпоредени действия, необходими за предотвратяване и отстраняване на нарушенията, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, в определен от нея срок, не дерогира спазването на основните права на гражданите, едно от които е свързано с гарантираното право на неприкосновеност на собствеността. Касационната инстанция споделя възражението на ответника по касация, направено още в административното производство, че Конституцията на Р. Б. закриля собствеността в широк смисъл на думата (Решение №7/10.04.2001 година на Конституционния съд на Р. Б. по к. д. №1/2001 година), като предоставя закрила и на вземанията, предвиждайки възможност едно частноправно вземане да бъде принудително отчуждено, но само при условията на чл.17, ал.5 от Конституцията – решение №22/10 декември 1996 година по к. д. №24/1996 година. Обжалваното решение на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, в действителност представлява намеса в имуществената сфера на физическо лице. В решение №17/16 декември 1999 година по к. д. №14/1999 година КС изрично посочва, че вземанията безусловно се обхващат от конституционноправната защита на собствеността, съдържаща се в чл.17, ал.1 и ал.3 от Конституцията. Съгласно чл.17, ал.5 от Конституцията, принудителното отчуждаване на собствеността се извършва въз основа на закона. В случая органът не посочва конкретна законова норма, която да го овластява да разпорежда принудително отчуждаване на притезания. Фактите, че Б. Д. е лице упражняващо ръководни функции в подназорно на КФН лице, че мярката е в интерес на инвеститорите на публично дружество, както и че дискрецията на органа в т.1 на чл.212, ал.1 от ЗППЦК е твърде широка, не променя този извод. Широката дискреция следва да се упражнява в съответствие с разпоредбите на Конституцията на Р. Б. и международните актове, по които България е страна. Анализът на чл. 1 от Протокол №1 към ЕКПЧОС, в действителност дава основание да се приема, че нормативно е предвидената възможност за лишаване от притезания на определени субекти, но във всички случаи тази възможност следва да е изрично регламентирана в закон и да се упражнява в интерес на обществото. Преценката на органа, че упражнява възможността в интерес на обществото е само една от предпоставките. При липса на изрична правна норма, която да повелява такава възможност в рамките на надзора осъществяван от заместник-председателя на КФН, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност“, мярката се изпълва с недопустимо съдържание в противоречие с разпоредбата на чл.17, ал.5 от Конституцията на Република България и при нарушаване на принципа в чл.17, ал.3 от КРБ.

С оглед изложеното, първоинстанционният съд правилно е установил релевантните за предмета на спора факти, въз основа на тях е направил обосновани фактически изводи, правилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като правилно следва да бъде оставено в сила.

Ответникът по касация не претендира разноски и такива не следва да бъдат присъждани.

Водим от изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предложение 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №417 от 13.05.2021 г. на Административен съд, София-област, постановено по административно дело №1223/2020 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Калина Арнаудова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ В. А. п/ Полина Богданова