Образувано е по касационни жалби, подадени от Комисията за защита на личните данни /КЗЛД/ и Е. К. Д., с адрес в [населено място], срещу решение №5468/29. 07. 2016 г. по адм. дело №4924/2014 г. на Административен съд - София -град в частите, с които е отменено по жалба на [фирма], [населено място], решение № 563/23. 01. 2013 г. на КЗЛД в частта по т. 2, установяваща, че жалбата на Е. К. Д. е основателна по отношение на [фирма] и в частта по т. 3, налагаща на [фирма] имуществена санкция в размер на 31 000 лева, както и в частта за разноските.

Касаторът - КЗЛД, поддържа в касационната си жалба и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, че обжалваната част от решението е неправилна - необоснована, постановена в нарушение на материалния закон и при съществени съдопроизводствени нарушения, иска отмяната й, отхвърляне на жалбата на [фирма] срещу т. 2 и т. 3 от решението на КЗЛД, присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Вторият касатор - Е. К. Д., поддържа в касационната си жалба, че оспорената част от решението е неправилна поради нарушение на материалния закон, необоснованост, съществено съдопроизводствено нарушение, иска отмяната му, отхвърляне на жалбата на [фирма] или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на АССГ.

Ответникът по касационна жалба - [фирма], [населено място], в писмени отговори на касационните жалби и в съдебно заседание, чрез процесуален представител, иска оставяне на решението в сила.

Вторият ответник по касационна жалба - [фирма], [населено място], не взима становище.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, пето отделение, като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените в тях отменителни касационни основания, съгласно чл. 209 от АПК намира касационните жалби за процесуално допустими, като подадени в срок и от надлежни страни.

Разгледани по същество, касационните жалби са основателни по оплакването за допуснати съществени съдопроизводствени нарушения.

За да постави обжалваната част от съдебното си решение, АССГ е приел за установено, че спорните части по т. 2 и т. 3 от решението на КЗЛД са незаконосъобразни, тъй като администраторът на лични данни [фирма], [населено място], е обработил законосъобразно и в съответствие с чл. 4, ал. 1, т. 2 от ЗЗЛД (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА ЛИЧНИТЕ ДАННИ)/ЗЗЛД/ личните данни на Е. Д., тъй като видно от изслушаната по делото експертиза и събраните гласни доказателства, същата на 28. 10. 2011 г. в 19. 27. 44 ч. е въвела ЕГН - то си от мобилния си телефон № [номер], с което е дала съгласие за обработка на личните си данни. Съдът е изложил и алетрнативни мотиви, че е изтекла абсолютната давност за извършеното нарушение/ ако извършеното се приеме за административно нарушение/, като се е позовал на ТП 1/27. 02. 15 г. по тълкувателно дело №1/2014 г. на ОСНК и ОСС на втора колегия на ВАС и нормите на чл. 81, ал. 3 вр. с чл. 80, ал. 5 НК вр. чл. 11 ЗАНН

Основателни са оплакванията на касаторката Д., че първоинстанционният съд не е разпределил тежестта на доказване и не и е указал на страните и в частност на заинтересованата страна съдържанието на нормата на чл. 170, ал. 1 АПК и относно кои обстоятелства следва да ангажира доказателства. Съдът не е проявил активност да изясни относими факти към спорния въпрос - дали действително Д. е изпратила ЕГН - то си на дружество - организатор на хазартна игра. Същият предвид зададените от заинтересованата страна въпроси на вещото лице и отговорите на последния е следвало да прояви процесуална активност и да провери служебно какви данни и записи се съхраняват във " В." относно разговорите и съобщенията на Д. на процесната дата, особено след постъпване на подробното й писмено становище от 18. 05. 2016 г., съдържащо множество относими твърдения, по които няма произнасяне. Следва да се има предвид, че са основателни оплакванията на първия касатор, че не са анализирани останалите относими доказателства относно продължителността на разговорите на Д. с [фирма], [населено място], на 28. 10. 2011 г., намиращи се в административната преписка и обсъждане на възражението, че те са били твърде кратки за изслушване на целия запис за правилата на играта и последващо регистриране чрез въвеждане на ЕГН. При обсъждане на показанията на свидетелите не е отчетено, че в същите няма никаква конкретика, същите не твърдят да са провели разговора и да си го спомнят, а какво по принцип се прави и какви справки са направили в базата данни. При преценка дали следва да се кредитира свидетелят, от значение е дали е безпристрастен и дали непосредствено е възприел правно релеватните факти, а не дали разполага с компетнетност и познания, каквито мотиви е изложил съда.

Съдът при служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК и предвид задължението си да следи за правилното приложение на материалния закон, намира, че решението в частта му за абсолютната давност е материалноправно незаконосъобразно. Цитираното от АССГ тълкувателно постановление №1/2015 г. се отнася за давността за налагане на административно наказание за административно нарушение. Тя е относима към административните наказания, изброени в чл. 13 ЗАНН /обществено порицание, глоба и временно лишаване от право да се упражнява определена професия или дейност/ за извършени административни нарушения от физически лица, като дефиницията за административно нарушение е в чл. 6 ЗАНН. Имуществените санкции, наложени на юридически лица, представляват санкции, които нямат характер на административни наказания, не се изследва дали действията или бездействията са виновно извършени и от значение е единствено обективният факт на неизпълнение на задълженията на юридическото лице / чл. 83, ал. 1 ЗАНН/. Предвид изложеното абсолютната давност по НК, към която препраща ЗАНН, за налагане на административно наказание е неприложима към имуществената санкция. Последната е публично държавно вземане по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 5 ДОПК и в ДОПК следва да се търсят правилата и сроковете за изтичането на давността за тези вземания, а не в НК, каквито мотиви е изложил АССГ. Аргументи в този смисъл са изложени и в ТР №3/2014 г. по тълкувателно дело №5/2013 г. на ОСС на първа и втора колегия на ВАС. Не на последно място следва да се има предвид чл. 38 ЗЗЛД, според който при нарушаване на правата му по ЗЗЛД всяко физическо лице може да сезира КЗЛД в едногодишен срок от узнаване на нарушението, но не по-късно от пет години от извършването му. Очевидно, че специалната норма за петгодишния срок за сезиране на КЗЛД, изключва възможността абсолютната давност за налаганите от нея санкции да е по - къса от срока за сезиране, както е приел АССГ.

Предвид изложеното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК решението следва да бъде отменено като неправилно, а делото върнато за ново разглеждане със задължителни указания, съдържащи се в предходните два абзаца на решението. На основание чл. 226, ал. 3 АПК АССГ следва да се произнесе и по претендираните за настоящето производство разноски, като вземе предвид изхода на спора във втората първа инстанция.

Воден от горното Върховният административен съд, пето отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение №5468/29. 07. 2016 г. по адм. дело №4924/2014 г. на Административен съд - София - град в обжалваните части.

ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.