Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по две касационни жалби - на директора на дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика, [населено място] и на Екотим Е. [населено място], представлявано от В. П. А. против решение № 2835/11. 12. 2014г. на Административен съд, [населено място], постановено по адм. дело № 1462/2014г.

Административният орган обжалва решението в частта, в която е отменен ревизионен акт №[ЕИК]/03. 01. 2014г. на орган по приходите при ТД на НАП [населено място], потвърден с решение № 84/07. 04. 2014г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика, [населено място] за определени задължения по ЗДДС за данъчен период м. 05. 2012г. в общ размер на 9696. 13 лева, от които отказано право на данъчен кредит в размер на 8 366. 66 лева и лихви в размер на 1329. 47 лева.

В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението, поради неправилно приложение на тълкуването на чл. 168 от Директива 2006/112/ЕО, дадено от Съда на ЕС по дело С-118/11 и неправилна преценката на доказателствата по делото относно използването на автомобил марка VOLVO XC 90, места 6+1.

В жалбата се излагат и доводи по фактура № [ЕГН]/12. 05. 2012г. издадена от Д. ЕС - Б Е., като се посочва, че в решението не са изложени мотиви за отмяна на ревизионния акт в тази част. Твърди се, че предметът на доставката "пързалка гигант" не е свързан с икономическата дейност на ревизираното дружество. Искането е за отмяна на решението в обжалваната част. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по тази касационна жалба - Екотим Е. не е изразил становище.

Екотим Е. обжалва решението в частта, в която е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт №[ЕИК]/03. 01. 2014г. на орган по приходите при ТД на НАП [населено място], потвърден с решение № 84/07. 04. 2014г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", [населено място] относно отказът на правото на данъчен кредит по доставки на транспортна и строителна услуги от И. С. Е. и по доставки на СМР по договор с Р. Б. Е. и допълнително начислен ДДС за изграден преместваем обект в чужд имот.

В касационната жалба са посочени касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - нарушение на материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Конкретните оплаквания са за противоречие на изводите на административния съд с решението на Съда на ЕС по С-18/13 при преценката за реалност на транспортната услуга и на решението по дело С-324/11 от строителните услуги. Искането е за отмяна на решението в обжалваната част. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по тази касационна жалба - директор на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", /ОДОП/ [населено място], чрез оспорва жалбата и моли да се отхвърли като неоснователна по съображения, изложение в представени по делото писмени бележки на процесуалния му представител юрк. Г. Е..

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност и на двете касационни жалби.

Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти съгласно чл. 220 и чл. 218 от АПК, приема следното:

Касационната жалба на директора на дирекция ОДОП, [населено място], в частта, в която се иска отмяна на задължения за лихви в данъчен период м. 05. 2012г. е процесуално недопустима, на основание чл. 215, т. 2 АПК. Видно от диспозитива на решението постановено по адм. дело № 1462/2014г., първоинстанционният съд е отменил ревизионния акт в частта, в която на Екотим Е. за м. 05. 2012г. е отказано право на данъчен кредит в размер на 8366. 66 лева като незаконосъобразен. По отношение на лихвите в размер на 1329. 47 лева, начислени за същия период не е постановена отмяна. С решението, жалбата на дружеството в останалата част е отхвърлена. При така постановения диспозитив, следва да се приеме, че липсва решение за отмяна на лихвите, поради което и на основание чл. 215, т. 2 от АПК касационната жалба на директора на дирекция ОДОП [населено място] в частта, в която се отмяна на решението относно лихви р замре на 1329. 47 лева следва да се остави без разглеждане, а делото в тази част - да се прекрати.

Касационната жалба на решаващия орган в частта, в която се обжалва отмяната на отказът на правото на данъчен кредит в размер на 8366. 66 лева за данъчен период м. 05. 2012г., както и касационната жалба на Екотим Е., са процесуално допустими като подадени от надлежни страни, против тази част от първоинстанционния съдебен акт, която е неблагоприятна за всяка от тях и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК.

При разглеждането им по същество на спора, съдът съобрази следното:

С оспорения ревизионен акт на Екотим Е. са установени задължения по ЗДДС в общ размер на 19 439. 84 лева и съответните лихви от 2842. 84 лева, резултат от отказ на право на данъчен кредит в общ размер от 16 198. 93 лева и съответните лихви за данъчни периоди м. 04. 2011г., м. 05. 2012, м. 06. 2012г., м. 08. 2012г., м. 12. 2012г., м. 03 и м. 04. 2013г. и начислен ДДС в размер на 3240. 11 лева за данъчен период м. 12. 2011г. на основание чл. 86, ал. 1 във връзка с чл. 25, ал. 6 и чл. 130 от ЗДДС.

С обжалваното решение съдът е отменил ревизионния акт в частта, в която на Екотим Е. е отказано право на данъчен кредит в размер на 8366. 66 лева и е отхвърлил жалбата в останалата част.

По касационната жалба на директора на дирекция ОДОП [населено място].

За да отмени ревизионния акт в частта на установените задълженията в данъчен период м. 05. 2012г. съдът е приел, че отказът на право на данъчен кредит в размер на 8333. 33 лева по фактура № 50...159/05. 06. 2012г. за придобиване на автомобил марка VOLVO XC 90, места 6+1 е незаконосъобразен. В мотивите си е приел за необосновани изводите на органите по приходите, че автомобилът не се използва за икономическата дейност на ревизираното дружество. От фактическа страна съдът е установил, че автомобилът е включен в имуществото на дружеството и като се е позовал на тълкуването на чл. 168 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006г. относно общата система на ДДС, дадено в решението на Съда на ЕС по дело С-118/11, съдът е приел, че това обстоятелство е достатъчно условие да се възстанови данъка, платен за придобиването на автомобила, без да е необходимо да се изискват собствени доказателства, като пътни листи, доказателства за разходи във връзка с използването му и т. н.

Решението в тази част е правилно като краен резултат.

В конкретния случай отказът на правото на приспадане се основава на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС - стоката е

предназначен за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на лицето. Този извод е основан на липсата на доказателства за използване на автомобила във връзка с дейността на дружеството - пътни листи, разходи, свързани с използването му и др. Пътните листи, представени от дружеството с възражението против ревизионния доклад не са кредитирани от органите по приходите, тъй като са изискани в хода на ревизията и не са представени своевременно.

В случая не е било спорно, че автомобилът е придобит от ревизираното лице в това му качество и е заведен в имуществото на дружеството. Съгласно т. 63 от решението на Съда на ЕС по дело С-118/11 ако става дума за придобит дълготраен актив, данъчнозадълженото лице, което го включва изцяло в имуществото на своето предприятие, има право на незабавно приспадане на ДДС. В този смисъл е и тълкуването на член 168, буква a) от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28 ноември 2006 година относно общата система на данъка върху добавената стойност, съгласно решението на Съда на ЕС по дело С-153/11 - данъчнозадължено лице, което в това си качество е придобило дълготраен актив и го е включило в имуществото на предприятието, има право да приспадне платения за придобиването на този актив данък върху добавената стойност в данъчния период, в който данъкът е станал изискуем, независимо от обстоятелството, че активът не е използван веднага за професионални цели.

Приложението на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС предполага, изпълнението на предпоставките по чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗДДС - стоките и услугите се използват за целите на извършваните от регистрираното лице облагаеми доставки. За да се приложи нормата и да се приеме, че независимо от изпълнението на условието по чл. 69 ЗДДС и да бъде отказан данъчния кредит, следва да се установи едно от двете условия - че стоката се използва за безвъзмездни доставки или за дейности, различни от икономическата дейност на ревизирания. В тежест на администрацията, който твърди приложението на чл. 70, ал. 1, т. 2 от ЗДДС е да установи тези условия. В случая по делото не са налице доказателства за осъществяването им.

Фактическите основания, посочени в акта сочат на неизпълнение изискването на чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗДДС, поради това правилно съдът е приел, че за признаването на данъчния кредит е достатъчно придобиването на автомобила от данъчно задълженото лице в това му качество и включването му в имуществото на дружеството.

По тези съображения следва да се приеме, че не са налице касационни основания по чл. 209 АПК за отмяна на решението в частта, в която е отменен ревизионния акт. Решението като правилно в тази част, следва да се остави в сила.

Доводите на касатора за неправилност на решението относно отмяната на отказът на право на данъчен кредит по фактура № [ЕГН]/12. 05. 2012г. в размер на 33. 33 лева са неотносими към предмета на обжалване. Видно от мотивите на решението съдът е формирал воля за отмяна на акта в частта на отказът на данъчен кредит за д. п. м. 05. 2012г. единствено по фактура № 55....159/05. 06. 2012г. издадена от Пролет Е. в размер на 8 333. 33 лева. За разликата до пълния размер на отказания кредит в този ревизиран период от 33. 33 лева, съдът не е изразил воля за отмяна на акта. Въпреки това в диспозитива на решението е посочено, че се отменя отказ на данъчен кредит за данъчен период м. 05. 2012г. в размер на 8 366. 66 лева, колкото е общият размер на извършената в данъчен период м. 05. 2012г. корекция на правото на данъчен кредит. Констатираното несъответствие между формираната воля на съда и изразената в диспозитива, представлява очевидна фактическа грешка и подлежи на поправка по реда на чл. 175 от АПК, а не по реда на касационния контрол. По касационната жалба на Екотим Е.:

За да отхвърли жалбата, съдът е изложил мотиви за липса на доставки по фактурите, издадени от И. С. Е. и Р. Б. Е., както и за наличие на основания по чл. 130 от ЗДДС за начисляване на ДДС по бартер в данъчен период м. 12. 2011г.

По доставките на транспортна услуга и на СМР услуги от И. С. Е., както и по доставките на строителни услуги от Р. - Б. Е., правилно съдът е приел, че не се установява извършването им, като юридически факт, от който съгласно чл. 68, ал. 2 във връзка с чл. 25, ал. 2 ЗДДС възниква правото на данъчен кредит. От наличните по делото доказателства за възлагане на конкретни строителни услуги на Екотим Е. на конкретни обекти и тяхното превъзлагане на процесните доставчици, правилно съдът е приел, че не е доказано изпълнението им.

По отношение на строителните услуги преките доставчици сочат, че са ги осъществили чрез свои подизпълнители. Протоколите за предаване на работата съответно от И. С. Е. и Р. - Б. Е. на Екотим Е. не съдържат конкретни дати на съставяне, поради което дейностите посочени в тях не могат да се обвържат с тези, предмет на протоколите за предаване на работа от ревизираното дружество на възложителите на съответните обекти. Заключението на съдебно - техническата експертиза не установява различни факти и обстоятелства от тези, удостоверени в представените по делото документи, тъй като е изготвено въз основа на доказателствата по делото и без проверка на съответните обекти.

Принципно основателно е възражението на касационния жалбоподател, че чл. 12, ал. 1 от ППЗДДС, на който се е позовал съда е в противоречие с правото на ЕС. Това е установено с решение на Съда на ЕС по дело С-18/13, според което

Директива 2006/112 не допуска национална разпоредба, съгласно която услугата се счита за извършена на датата, на която възникват условията да бъде признат приходът от съответната доставка.

Неправилността на изложените от първоинстанционния съд мотиви по приложението на чл. 12, ал. 1 от ППЗДДС, не променя крайния му извод за липса на доставки по чл. 9 от ЗДДС, тъй като извършването на услугите, предмет на спорните доставки не е доказано.

Относно транспортната услуга фактурирана от И. С. Е. не са представени доказателства за осъществяване на превоз на пътници в посочения в договора период. Приложените по делото писмени доказателства - договор, фактура и свидетелство за регистрация на МПС на името на доставчика, не удостоверяват факти и обстоятелства по реализирането на превоза.

По отношение на начисления ДДС в касационната жалба не са изложи конкретни оплаквания. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК в този случай касационната инстанция преценява валидността, допустимостта на решението и спазването на материалния закон. Фактическите установявания на съда в тази част по спора се подкрепят от събраните по делото доказателства. Съгласно договор за наем от 01. 09. 2011г. Екотим Е. се е задължило да изгради за своя сметка офис в чужд имот, срещу правото да го ползва за срок от 36 месеца за сметка на разходите по изграждането му. Органите по приходите са установили, че дружеството е осчетоводявало разходи във връзка с изграждането на преместваем обект по смисъла на чл. 56 от ЗУТ през периода м. 09. 2011г. и м. 10. 2011г. Услугите по изграждането на обекта са завършени през м. 12. 2011г., в който данъчен период е прието, че е настъпило данъчно събитие по смисъла на чл. 25, ал. 2 от ЗДДС. Доставката на услугата е възмездна срещу ползването на обекта като офис в рамките на 36 месеца, след изграждането им. При тези фактически данни правилно е прието, че е налице бартер по смисъла на чл. 130 ЗДДС и на основание чл. 86, ал. 1 ЗДДС е начислил данък в данъчен период м. 12. 2011г.

По отношение на отказът на правото на данъчен кредит в останалите периоди, по фактури, издадени от Мебелна къща Лазур АД, Д. ЕС-Б Е., Доверие - Б. АД, Р.-ан Е., К. К електроникс ЕАД, М. О., съдът не е изложил конкретни мотиви. Конкретни доводи за неправилност на решението в тази част не са посочени и в касационната жалба. В изпълнение на служебното си задължение по чл. 218, ал. 2 АПК настоящият състав преценява решението като правилно постановено, тъй като са придобити стоки - дивани, пералня, пързалка гигант, пейка -люлка, шатра, маса, мека мебел, които не са предназначени за икономическата дейност на дружеството.

При преценката на обжалваното решение по чл. 218, ал. 2 АПК се констатира, че жалбата на Екотим Е. е отхвърлена и по отношение на задълженията за лихви върху данъка от 8 333. 33 лева, в която част актът правилно е отменен като незаконосъобразен. Настоящата инстанция намира, че решението, в тази част, в която е отхвърлена жалбата е постановено в нарушение на материалния закон. Задължението за лихви е акцесорно и отмяната на отказът на правото на данъчен кредит, има за последица и отмяна на съответните лихви. Както се посочи по-горе с диспозитива на решението съдът се е произнесъл по цялото оспорване, като е отменил ревизионния акт за конкретна сума представлява отказ на право на данъчен кредит и е отхвърлил жалбата в останалата част. Следователно отхвърлителната част включва и лихвите върху сумата от 8333. 33 лева, които към датата на издаване на акта - 03. 01. 2014г. възлизат на 1324. 28 лева, изчислен и с помощта на калкулатор за лихви върху данъци, достъпен за съда по интернет. Посочената сума е в рамките на начислените лихви за м. 05. 2012г. в общ размер от 1329. 47 лева, посочени в ревизионния акт. В тази част решението следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което да се отмени ревизионния акт за сумата от 1324. 28 лева начислени лихви, на основание чл. 175 от ДОПК за данъчен период м. 05. 2012г.

Въпреки частичната отмяна на първоинстанционното решение, присъдените в полза на администрацията разноски не следва да се да намаляват, тъй като са изчислени върху материалния интерес, определен от установената по ревизионния акт главница.

С оглед изхода на спора, на дружеството жалбоподател, се дължат разноски съобразно материалния интерес по уважената част от касационната жалба за двете съдебни инстанции и за защитата срещу касационната жалба на администрацията за касационната инстанция - общо в размер на 108. 80 лева.

На дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика, [населено място] се дължат разноски за касационната инстанция, на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК във връзка с чл. 9 и чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба за минималните размери на адвокатските възнаграждения, съобразно материалния интерес за защитата срещу касационната жалба на Екотим Е. в размер на 681. 56 лева.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,

РЕШИ:

О. Б. Р. касационната жалба на директора на дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика, [населено място] против решение № 2835/11. 12. 2014г. на Административен съд, [населено място], постановено по адм. дело № 1462/2014г. в частта, в която се иска отмяната му по отношение на лихви в размер на 1329. 47 лева, на основание чл. 215, т. 2 от АПК

ПРЕКРАТЯВА производството по адм. дело № 1275/2015г. по описа на Върховния административен съд, първо отделение, в тази част.

ОТМЕНЯ решение № 2835/11. 12. 2014г. на Административен съд, [населено място], постановено по адм. дело № 1462/2014г. в частта, в която е отхвърлена жалбата на Екотим Е. срещу ревизионен акт №[ЕИК]/03. 01. 2014г. на органи по приходите при ТД на НАП [населено място], потвърден с решение № 84/07. 04. 2014г. на директора на дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика, [населено място] по отношение на начислените лихви в размер на 1324. 28 лева, върху сумата от 8 333. 33 лева, незаконосъобразно отказан данъчен кредит за данъчен период м. 05. 2012г. по фактура № 50...159/05. 06. 2012г., издадена от Пролет Е. и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ ревизионен акт №[ЕИК]/03. 01. 2014г. на органи по приходите при ТД на НАП [населено място], потвърден с решение № 84/07. 04. 2014г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", [населено място], в часта на начислените лихви в размер на 1324. 28 лева, върху сумата от 8 333. 33 лева, незаконосъобразно отказан данъчен кредит за данъчен период м. 05. 2012г. по фактура № 50...159/05. 06. 2012г., издадена от Пролет Е..

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика, [населено място] да заплати на Екотим Е. сумата от 108. 80 лева съдебни разноски.

ОСЪЖДА Екотим Е. да заплати на дирекция Обжалване и данъчно - осигурителна практика, [населено място] сумата от 681. 56 лева разноски за касационната инстанция.

Решението в частта, с характер на определение, подлежи на обжалване с частна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд, в 7 - дневен срок от съобщението до страните.

Решението в останалата част не подлежи на обжалване.