Производството по делото е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс.
Образувано е по касационна жалба на О. В., чрез процесуалния му представител адв. Б.и по касационна жалба и частна жалба на главния архитект на община Г., чрез адв. Б. против решение № 1333 от 18. 08. 2020 г., постановено по адм. дело № 125/2019 г. по описа на Административен съд - Благоевград, с което отхвърлена жалбата на О. В. срещу Заповед № ДК-10–ЮЗР–02 от 11. 01. 2019 г. на началника на РДНСК – ЮЗР, с която е прогласена нищожността на разрешение за строеж № 23 от 07. 03. 2017 г. на главния архитект на община Г. за „КПИИ – магазин за хранителни и промишлени стоки“, находящ се в УПИ I, кв. 80 по плана на [населено място], ведно с одобрените на 06. 01. 2017 г. инвестиционни проекти. Със същото решение е оставена без разглеждане жалбата на главния архитект на община Г. и производството е прекратено в тази му част срещу Заповед № ДК-10–ЮЗР–02 от 11. 01. 2019г. на началника на Регионална дирекция за национален строителен контрол – Югозападен район (РДНСК - ЮЗР), като съдът е изложил съображения за недопустимост на жалбата.
Ответникът - началникът на РДНСК – Благоевград в качеството му на правоприемник на началника на РДНСК – ЮЗР, чрез процесуалния си представител юрк.. Ч, изразява становище за неоснователност на касационните и частната жалби, като релевира доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Ответникът - прокурор при Окръжна прокуратура – Благоевград не изразява становище по жалбите.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на О. В. и недопустимост на касационната жалба на главния архитект на община Г..
Касационната жалба на О. В. е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна – адресат на оспореното решение в обжалваната му част и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима.
По касационната жалба на главния архитект на община Г.:
Касационната жалбата на главния архитект на община Г. се явява процесуално недопустима. Първоинстанционният съд e оставил без разглеждане и е прекратил производството по делото по отношение на подадената от него жалба срещу заповедта на началника на РДНСК – ЮЗР, като се е обосновал с отпаднал правен интерес в хода на производството, както и че заповедта по никакъв начин не засяга, не нарушава, нито застрашава негови права, свободи и интереси в качеството му на административен орган. В тази част решението има характер на определение и подлежи на обжалване с частна жалба, както правилно е посочил съдът в диспозитива на обжалваното решение. В случая главният архитект е загубил качеството си на страна в първоинстанционното производство и не може да упражни валидно процесуалното правомощие обжалване на съдебно решение с касационна жалба.
По частната жалба на главния архитект на община Г.:
Частната жалба е подадена в срока по чл. 230 АПК вр. чл. 229 АПК, от надлежна страна, адресат на оспореното решение в оспорената му част и срещу акт, който подлежи на касационен контрол, поради което е процесуално допустима. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни.
В касационната жалба на О. В. се оспорва решението на Административен съд - Благоевград в частта му, с която е отхвърлена жалбата му срещу заповед № ДК-10–ЮЗР–02 от 11. 01. 2019 г. на началника на РДНСК – ЮЗР. Твърди се неправилност на оспореното решение като постановено в противоречие със закона, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. Посочва, че в оспореното решение, неправилно и в противоречие с разпоредбите на ЗВод (ЗАКОН ЗА ВОДИТЕ) (ЗВ) е прието, че обектът, върху който е учредено право на строеж, представлява дере и речен участък, като твърди, че това безспорно се установява с допуснатата по делото комплексна експертиза, както и че обосновано от представеното по делото становище на министъра на околната среда и водите, деретата не представляват водни участъци, като за да бъдат такива, следва да притежават необходимите признаци на реки, речни участъци и др. В тази връзка твърди, че забраната по чл. 143 т. 4 от ЗВ е неприложима, а решението, позовано на нея е в противоречие със закона. Излага доводи, че съдът погрешно кредитира становището на Басейнова дирекция „Западнобеломорски район“ като меродавно относно недопустимостта на инвестиционното предложение като предпоставка за прекратяване на процедурата по оценка на съвместимостта. Иска оспореното решение да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което се отменя заповедта на началника на РДНСК – ЮЗР, алтернативно иска делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – Благоевград.
В частната жалба на главния архитект се оспорва решението в частта с характер на определение с което на основание чл. 159, ал. 4 АПК, жалбата му е оставена без разглеждане и производството по делото е прекратено. Посочва, че в оспореното решение, неправилно съдът е достигнал до извод, че той няма правен интерес от оспорване на процесната заповед и като е приел това съдът е постановил неправилен съдебен акт, който подлежи на отмяна. Иска решението да бъде отменено и делото да бъде върнато на друг състав на същия съд за продължаване на съдопроизводствените действия.
За да постанови оспореното решение Административният съд - Благоевград е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган в изискуемата от закона форма, в рамките на предоставените му по закон правомощия, действали към момента на издаването й, без допуснати съществени нарушения на административно производствените правила, както и в съответствие с материалния закон и неговата цел. Приел е, че за издаването на разрешение за строеж /РС/ следва да са изпълнени правилата и нормите за застрояване към момента на произнасяне от органа по чл. 148 ЗУТ. Посочил е, че в конкретния случай оспореното по реда на чл. 216 ЗУТ отм. , в редакцията ДВ, бр. 25/2019 г.) разрешение за строеж № 23/07. 03. 2017 г. е издадено за строеж на „КПИИ – Магазин за хранителни и промишлени стоки“ в УПИ І в кв. 80 по плана на [населено място], община Г., област Б.д, върху и в обхвата на „дере“, в съответствие с предвижданията на ПУП – ПРЗ, но без преценка за допустимост спрямо режимите по ЗВод (ЗАКОН ЗА ВОДИТЕ) (ЗВ) като необходимо условие за разрешаване на строителството - чл. 144, ал. 1, т. 4 ЗУТ, като е приел, че Становището на РИОСВ – Благоевград в писмо изх. № 2881/19. 09. 2017 г. не представлява преценка за допустимост на инвестиционното намерение по чл. 12 от Наредба за условията и реда за извършване на оценка за съвместимостта на планове, програми, проекти и инвестиционни предложения с предмета и целите на опазване на защитените зони (Наредбата) и не съдържа преценка за съответствие по ЗООС. Посочил е, че при изразеното от Басейнова дирекция „Западнобеломорски район“ становище вх. № на ОбА – Гърмен 24-00-190/20. 04. 2016 г. по чл. 155, ал 1, т. 23 ЗВ за недопустимост на инвестиционното предложение за изграждане на строеж в УПИ І и на всички останали 7 търговски обекта в скицата „ПУП-ПР“ по плана на [населено място], произтичащи ограничения от ЗВод (ЗАКОН ЗА ВОДИТЕ), а именно забраната по чл. 143, т. 4 ЗВ, е приел, че процедурата по Наредбата е следвало да бъде прекратена. Приел е, че установеното разположение на строежа в УПИ І „върху стоманобетонова конструкция, изградена върху дере“, което е част от водно тяло с код BG4ME500R107 - р. Места от вливане на р. Канина до вливане на р. Мътница, вписан в КККР и в КВС с НТП - дере, публична общинска собственост, и отразено като воден обект в ГИС и база данни на БДЗБР, е налагало становище по чл. 155, ал. 1, т. 23 ЗВ за съответствието му с плана за управление на речния басейн и/или с плана за управление на риска от наводнения – чл. 2, ал. 2 вр. чл. 12, ал. 5 и 6 от Наредбата, във вр. с § 1, ал. 1, т. 25 от ДР на ЗВ. Данните в картите по ЗКИР относно трайното предназначение и начина на трайно ползване на обекта – дере, над който е разположен строежа в УПИ І, са задължителни и не подлежат на преценка в рамките на това производство, поради съществуващия ред за оспорването им в специалния закон - чл. 155, ал. 1, т. 1 ЗВ. Поради това е приел за неоснователни възраженията относно характеристиките на дерето като водно тяло, речен участък по чл. 143, т. 4 ЗВ вр. § 1, т. 34, 67 и 81 от ДР на ЗВ. Приел е, че изразеното отрицателно становище на БДЗБР, че инвестиционното предложение на О. В. за изграждане на магазин за хранителни и промишлени стоки в УПИ І, кв. 80 по плана на [населено място], е недопустимо поради забраната по чл. 143, т. 4 ЗВ и е предпоставка по чл. 2, ал. 5 от Наредба за прекратяване на процедурата по оценка за съвместимост, респ. за отказ за одобряване на инвестиционния проект и за издаване на разрешение за строеж – чл. 144, ал. 1 т. 4 вр. чл. 148, ал. 4 и 8 ЗУТ. Приел е, че изпълнението на тези изисквания е съществено за удостоверяване допустимостта на строежа с режимите на специалния закон в частност по чл. 143, т. 4 ЗВ и противоречието със забраната по посочения текст следва да бъде приравнено на отсъствие на материалноправно условие за издаване на оспореното разрешение за строеж. Приел е също, че при изпълнена процедура за преценка допустимостта на проекта по чл. 12, ал. 5 и 6 от Наредбата, разрешение за строеж не би могло да бъде издадено, поради ограничението в разпоредбата на чл. 143, т. 4 ЗВ за изграждането на строеж „КПИИ – Магазин за хранителни и промишлени стоки“ в УПИ І, над дерето – част от водно тяло с код BG4ME500R107. Изграждането на търговски обект над част от водно тяло безспорно противоречи на нормата на чл. 143, т. 4 ЗВ и издаването на разрешение за строеж е недопустимо. Приел е, че с издаването му и с одобрените проекти за строежа, се заобикаля закона, който не допуска извършването на строежи над покрити речни участъци като мярка за смекчаване или предотвратяване на въздействията върху околната среда и с цел минимизиране броя на засегнатите и пострадали хора при наводнения. Според съда предвидената забрана в чл. 143, т. 4 ЗВ е една от мерките на законодателя за гарантиране на обществения интерес от запазване на водите и за опазване на здравето на населението, поради което неспазването й води до нищожност на разрешението за строеж. Поради това е приел, че оспорената заповед на началника на РДНСК – ЮЗР, с което е прогласено за нищожно РС е законосъобразна и е отхвърлил оспорването на О. В..
По отношение на жалбата на главният архитект на община Г. съдът е приел, че съгласно чл. 215, ал. 5, изр. 1 ЗУТ в редакцията към момента на упражняване правото на оспорване (ДВ, бр. 13/2017г.) е имал право на жалба, но за него правото на оспорване е отпаднало в хода на съдебното производство с изменението на разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗУТ от ДВ, бр. 25/2019 г. Приел е, че доколкото правото на оспорване следва да бъде налице не само към момента на подаването й, но и в хода на производството и до неговото приключване с окончателен съдебен акт, жалбата на главния архитект на община Г. е недопустима. Съдът е изрозил становище, че висящността на съдебното производство не е основание за позоваване на право по отпадалото изр. 1 на чл. 215, ал. 5 ЗУТ (ДВ, бр. 13/2017 г.), тъй като е процесуална норма и има незабавно действие и спрямо всички висящи дела при липсата на правило в ПЗР на ЗИДЗУТ (ДВ, бр. 25/2019 г.), уреждащо прилагането на разпоредбата на чл. 215, ал. 5 ЗУТ, в редакцията й от ДВ бр. 13/2017г. по незавършили производства. Приел е и че правото на жалба на главния архитект на община Г. не произтича и от общата норма на чл. 147, ал. 1 АПК, доколкото заповедта не засяга неблагоприятно и пряко негови права и законни интереси. Поради това е приел, че образуваното по жалбата на главния архитект на община Г. съдебно производство следва да бъде прекратено в тази му част на основание чл. 159, т. 4 от АПК. Решението е правилно.
По отношение на жалбата на главния архитект на община Г. правилно Административния съд - Благоевград е приел, че с изменението на чл. 215 ал. 5 от ЗУТ е отпаднало правото на жалба. Правилно е приел и че се касае за процесуална норма, която действа незабавно, поради и което е достигнал до правилен извод за недопустимост на оспорването от страна на главния архитект на община Г.. Настоящият състав споделя и мотивите на съда досежно липсата на преходна норма в ЗИД на ЗУТ, уреждаща случаите на висящи производства, поради и което като е оставил без разглеждане жалбата на главния архитект на община Г. и е прекратил производството по делото по неговата жалба, първоинстанционния съд е приложил правилно закона.
Според съдебната практика и правната теория, при липса на законови критерии за нищожност, един административен акт е нищожен, когато е издаден от некомпетентен по материя, място и време орган, при неспазване на формата му, при особено съществени нарушения на процедурата по издаването му, граничещи с липса на такава или пълно неспазване на процедурата, установена в някои специални закони, т. е. толкова съществени нарушения на административно производствените правила, водещи на практика до липса на волеизявление, като това са основанията за нищожност касаещи компетентността на органа и допуснати процесуални нарушения. Наличието на особено тежък порок обаче може да касае и материалната законосъобразност на акта. Теорията и практиката очертават и критериите в най - обобщен вид за различаване на нищожните от унищожаемите административни актове при порока "материална незаконосъобразност", като се приема, че нищожност има, когато: на първо място - налице е пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма; на второ място - актът е изцяло лишен от законово основание; на трето място - акт със същото съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон, от нито един орган. Т.е. административен акт е нищожен при наличие на изключително тежко нарушение (порок). При контрола за законосъобразност се преценява съответствието на административния акт със закона, докато при нищожността - тази преценка се свежда до извеждането на един много тежък порок, тежък да степен да направи невъзможно съществуването на акта като такъв. Порокът е толкова тежък, че приравнява административния акт на едно "нищо" в правния мир, на несъществуващ факт.
В настоящия случай е правилен извода на решаващия съд за законосъобразност на оспорената пред него заповед на началника на РДНСК – ЮЗР, с която е прието, че РС № 23 от 07. 03. 2017 г. на главния архитект на община Г. е нищожно. Налице е тежък порок относно "материална незаконосъобразност" на процесното разрешение за строеж, а именно пълна липса на предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата материално - правна норма. Правилно съдът е приел, че тъй като с РС е разрешено извършването на строеж в обхвата на дере на воден обект, което е забранено по закон, то РС е издадено при пълната липса на предпоставките, визирани в правните норми за допустимото разположение на строежите. Видно от събраните по делото доказателства, включително допуснатите експертизи се установява, че по действащия ПУП – ПРЗ, УПИ I и съседните му са разположени върху дерето и коритото на реката, преминаваща през [населено място], съответно и издаденото РС е за обект, разположен в обхвата на дерето на речното корито, което пък е забранено съобразно чл. 143 т. 4 от ЗВ, според която е забранено „извършването на строежи над покритите речни участъци“. А в случая от ПУП – ПРЗ и издаденото разрешение за строеж се установява точно такъв разрешен строеж. Този извод се потвърждава и от другите събрани по делото доказателства, включително писма и Басейнова дирекция „Западнобеломорски район“ и РИОСВ – гр. Б.д, както и представен картен материал, от които се установява, че разрешеният строеж е над дерето, което е част от водно тяло с код BG4ME500R107 - р. Места от вливане на р. Канина до вливане на р. Мътница, вписан в КККР и в КВС с НТП - дере, публична общинска собственост. Правилно съдът е приел и че това се установява от представените по делото различни карти и планове, които са действащи и е недопустимо осъществяването на инцидентен контрол в това производство досежно удостовереното в тях отразяване на начина на трайно ползване на имота, в който е разрешеният строеж, а именно над дерето на водното тяло.
Предвид изложеното оспореното решение в цялост като правилно следва да бъде оставено в сила.
Предвид изхода на спора е основателно направеното своевременно искане от ответника Началника на РДНСК – Благоевград за присъждане на разноски в представляващи юрисконсултско възнаграждение съобразно чл. 78 ал. 8 от ГПК вр. чл. 144 от АПК, като следва да бъде присъдена сума в размер от 100 лв.
Искането на жалбоподателя - главния архитект на община Г. за присъждане на разноски предвид изхода на спора е неоснователно и не следва да бъде уважено.
Воден от горното и на основание чл. 221 ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на второ отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1333 от 18. 08. 2020 г., постановено по адм. дело № 125/2019 г. по описа на Административен съд – Благоевград.
О. Б. Р. касационната жалба на главния архитект на община Г. срещу решение № 1333 от 18. 08. 2020 г., постановено по адм. дело № 125/2019 г. по описа на Административен съд – Благоевград и ПРЕКРАТЯВА ппроизводството по адм. д. №12668/2020 г. по описа на Върховния административен съд.
ОСЪЖДА О. Г и О. В. да заплатят на РДНСК – Благоевград обща сума в размер на 100 (сто) лева, разноски за тази инстанция.
РЕШЕНИЕТО в потвърдителната му част е окончателно, а в прекратителната му част може да се обжалва с частна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщението.