Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община В. чрез кмета на общината срещу решение № 1122/07. 06. 2019 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 1167/2019 година, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД–02–36–487/10. 04. 2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н.Р възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възраженията на касатора могат да се представят в следните пунктове: 1. Първоинстанционният съд не е съобразил възраженията на жалбоподателя за липса на мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция. Практиката неправилно наложила използването на пропорционалния метод за определяне на корекция, въпреки, че той трябвало да се прилага само когато не може да се използва диференциалния такъв. 2. Липсвали мотиви за нанасяне на вреда на съюза. Ценовите оферти на оферентите не били съпоставени. 3. Претендира приложение на чл. 10, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" /МОФК, Методологията, отм. /. Ръководителят на управляващия орган не бил посочил нарушенията на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) да са нередности по точки от сочената Методология, а административният акт не трябвало да бъде допълван от съдебния такъв в частта за правната квалификация. 4. Решението на административния съд не съдържало собствени мотиви чрез анализ на доказателствата. 5. Излага и съображения за липса на нарушения на Закон за общесвените поръчки предвид свободната преценка на възложителя да определя критерии за подбор, както и предвид спецификата и обема на предмета на поръчката. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който жалбата на община В. бъде уважена като основателна и съответно бъде отменено решение № РД–02–36–487/10. 04. 2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н.П разноски по делото и прави възражение за прекомерност на разноските на ответника по касационната жалба.

По делото е постъпила и касационна жалба от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. срещу решение № 1858/11. 10. 2019 година, с което се допуска поправка на явна фактическа грешка в решение № 1122/07. 06. 2019 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 1167/2019 година. Претендира неправилно приложение на материалния закон. Иска присъждане на разноски.

Страните оспорват касационните жалби на насрещните страни.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба на община В. и основателност на касационната жалба на Ръководителя на управляващия орган.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационните жалби, съдебният състав приема, че същите са подадени в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страни с правен интерес.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.

Касаторите не претендират допуснати съществени процесуални нарушения.

Производството пред Административен съд гр. В. е образувано по редовна и допустима жалба на община В. срещу решение № РД–02–36–487/10. 04. 2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н.С е събрал относими и допустими доказателствени средства, въз основа на анализ на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е съобразил установените факти, по които страните не спорят и приложимото право, с крайния си съдебен акт първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК предвид нормата на чл. 168, ал. 1 АПК.

С обжалваното решение на РУО (л. 18-33 от делото на АС гр. В.) е приключен сигнал за нередност с рег. № 938 и на О. В е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16RFOP001-1. 002-0001-C01-S-10 от 17. 10. 2018 година с изпълнител [Фирма 1].

Констатирани са три нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), квалифицирани като такива по чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 във връзка с чл. 59, ал. 2 ЗОП и чл. 67, ал. 1 ЗОП – за въведени ограничителни критерии за подбор.

И трите нарушения са квалифицирани като нередности по т. 9/съответно т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28. 03. 2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31. 03. 2017 г., в сила от 31. 03. 2017 г. (Наредба за посочване на нередности).

За всяка от нередностите е определена финансова корекция в размер на 5 %, като наложеният окончателен размер от 5 % е при съобразяване на принципа, заложен в чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ за некумулиране на размера на корекциите в хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

С решение № 1122/07. 06. 2019 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 1167/2019 година, поправено с решение № 1858/11. 10. 2019 година, Административен съд гр. В. е отменил оспорения административен акт в частта за установеното нарушение по чл. 67 ЗОП – ограничителен или непропорционален критерий за подбор с въведено изискване към техническия ръководител, част от ръководния състав на кандидатите (за нарушението по т. 1.1), като е отхвърлил жалбата на община В. в останалата част (за нарушенията по т. 1.2 и 1. 3).

Решението е неправилно в отменителната му част и правилно в останалата част, при следните изводи от правна страна:

Констатираните от органа нарушения касаят открита от община В. процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет "Реконструкция, основен ремонт и прилагане на енергоефективни мероприятия на филиалната сграда на ОУ „К.А“ гр. В. от Инвестиционен приоритет „Образователна инфраструктура“ в рамките на проект „Модернизация на образователната инфраструктура на територията на гр. В.“ по процедура BG16RFOP001-1. 002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско въстановяване и развитие 2014 – 2020 – Варна“, Приоритетна ос № 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година.

В качеството си на възложител по поръчката община В. е сключила договор за възлагане на поръчката № BG16RFOP001-1. 002-0001-C01-S-10 от 17. 10. 2018 година с изпълнител [Фирма 1].

Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения се твърди да са допуснати в хода на реализиране на процедурата, като са свързани с въведените критерии за подбор, както следва:

- Към експерт "Технически ръководител" е поставено изискване лицето да отговаря на изискванията съгласно чл. 163а от Закон за устойство на територията (ЗУТ) или еквивалент.

- Към експерт „Контрол по качество“ е поставено изискване да е с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна.

- Към експерт "ЗБУТ" е поставено изискване да притежава висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент.

Спорът между страните касае съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа/съответно съда да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността.

Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Р. Б, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 28, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 26, т. 2 от Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложената по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-1179/26. 09. 2018 г., ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д.Н, на която е предоставена компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер.

Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. В. акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са възраженията на община В., като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен през обслужващата програмата система.

Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 938. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо и е поискал писмени обяснения от община В. относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд.

Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция:

Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.

В действителност, безспорен е фактът, че община В. е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г.

По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:

1. По т. 1. 1. – за твърдението за ограничителен критерий за подбор –изискване по отношение на Техническия ръководител на обекта да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА):

За да отмени акт в тази част, първоинстанционният съд е тълкувал акта в смисъл, че нарушението по т. 1.1. се изразява във въведено задължение към участниците към момента на подаване на офертите за участие да представят доказателства за сключен трудов договор с технически ръководител съобразно чл. 163а от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ). Предвид липсата на такова поставено в документацията по възлагане на поръчката изискване, АС гр. В. е отменил акта в тази част, като е обосновал липса на нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Касационната инстанция не споделя този извод: Видно от раздел III.1. 3), т. 3 от обявлението за поръчката (л. 75 по делото на АС гр. В.) възложителят е поставил критерий за подбор „Технически и професионални възможности“, като предвид посочената точка, участникът следва да разполага с лица – ръководен състав, като по отношение на техническия ръководител е изписано, че трябва да отговаря на изискванията на чл. 163а от ЗУТ или еквивалент. Изискването, поставено от възложителя е техническият ръководител да отговаря на изискватето на чл. 163а ЗУТ, а не да представи с офертата доказателства за трудово правоотношение и легализиране диплома, както неправилно е приел първоинстанционният съд. Въз основа на така направената препратка и като е анализирал съдържанието на нормата на чл. 163а ЗУТ, РУО е направил извод за необосновано ограничителен критерий за подбор в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Спорът между страните е в това дали така поставения критерий за подбор представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали е нередност по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28. 03. 2017 година.

Касационната инстанция споделя изводите на РУО за нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Проблемът относно препратката към чл. 163а ЗУТ по отношение на техническия ръководител, направена от възложителя чрез поставения критерий за подбор, е в два аспекта: На първо място, изискването е ограничително по отношение на оператори, които могат да разполагат с правоспособно за изпълнение на длъжността лице, но същото не е с тях в трудово правоотношение към момента на подаване на заявлението за участие (изискване на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ) и на следващо място, към чуждестранни оператори, към които се изисква на етап подаване на документите за участие да разполагат с експерт с легализирана диплома (изискване на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ). Самото поставено изискване за трудово правоотношение и легализирана диплома към момента на заявяване на участието в процедурата е ограничително, тъй като възлага използване на времеви и финансов ресурс към този момент, без гаранция, че участникът ще спечели поръчката. Критерият безспорно е необосновано утежняващ участието. Необоснованото утежняване е предвид това, че утежняването не е нормативно предвидено, нито е предопределено от сложността, обема и предмета на поръчката. РУО ясно е посочил, че изискването ръководителят на проекта да отговаря на чл. 163а ЗУТ в действителнот е нормативно предвидено, но необоснованото утежняване е предвид етапа, на който се поставя. Позоваването на разпоредата на чл. 67, ал. 1 ЗОП е предвид въведеното с нея изискване към етапа на подаване на заявлението за участие или офертата, кандидатът или участникът само да декларира липсата на основания за отстраняване или съответствие с критериите за подбор. Т.е. към момента на подаване на заявлението за участие, участникът следва да декларира, че разполага с лице, компетентно за технически ръководител, без да се въвежда изискване към този момент това лице да е в трудово правоотношение с участника или към този момент то да разполага с преведена и легализирана диплома. Последните се изискват от спечелилия участник, който вече предвид качеството му на такъв има задължение да отдели времеви и финансов ресурс, за да постигне заложените изисквания необходими за изпълнение на поръчката.

Предвид неправилността на поправения съдебния акт в тази част, решението на съда следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което да се отхвърли жалбата на община В. срещу решение № РД–02–36–487/10. 04. 2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н за нарушението по т. 1.1.

В частта за останалите две констатирани нарушения съдебният акт е правилен:

2. По т. 1. 2., за твърдението за ограничителен критерий за подбор за поставеното изискване към експерта „Контрол по качество“ да е с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалентна:

Въведеното изискване за висше образование "строителен инженер" по отношение на експерта „контрол по качество" противоречи на съдържанието, което влага за такъв експерт чл. 163 а, ал. 2 ЗУТ и чл. 15, ал. 1, т. 5 от ЗКС (ЗАКОН ЗА КАМАРАТА НА СТРОИТЕЛИТЕ) (ЗКС). За тези експерти няма изискване за конкретна образователна или професионална квалификация за изпълнение на съответната длъжност. Така въведеното от възложителя изискване е необосновано ограничително и има разубеждаващ ефект за потенциалните кандидати. Това води до намаляване на конкуренцията и представлява потенциална пречка за избор на икономически най-изгодна оферта (В тази насока виж: Решение № 5564 от 12. 04. 2019 г. на ВАС по адм. д. № 8942/2018 г., Решение № 3499 от 6. 03. 2020 г. на ВАС по адм. д. № 4032/2019 г., Решение № 14142 от 19. 11. 2018 г. на ВАС по адм. д. № 7843/2018 г.).

3. По т. 1.3. относно поставеното иззискване към експерта "ЗБУТ" да има висше образование в областта на инженерните науки или еквивалент и притежаващ съответната правоспособност за експерт ЗБУТ:

Касационната инстанция споделя мотивите на Административен съд гр. В., че изискването е ограничително, доколкото нормативите, анализирани и от органа, и от първоинстанционния съд не поставят ограничение на образованието и професионалната квалификация относно заемане на длъжността на лицата, отговарящи за безопасност и здраве при изпълнение на строителството. В тази насока, поставеното изискване за висше образование в областта на инженерните науки е необосновано ограничително.

По силата на чл. 24 от ЗЗБУТ (ЗАКОН ЗА ЗДРАВОСЛОВНИ И БЕЗОПАСНИ УСЛОВИЯ НА ТРУД) (ЗЗБУТ), изпълнителят на поръчката следва да разполага с лице, което е натоварено с организиране изпълнението на дейностите по безопасност и здраве. Функциите и длъжностите на тези лица се определят с наредба на министъра на труда и социалната политика. Съгласно чл. 3 от Наредба № 3 от 27. 07. 1998 г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3 от 27. 07. 1998 г.), издадена на основание чл. 24, ал. 2 ЗЗБУТ, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Наредба № 3 от 27. 07. 1998 г. е общият нормативен акт, регламентиращ изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия. Специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2 от 22. 03. 2004 г. Съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 22. 03. 2004 г. координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал. 3 на същата разпоредба, функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа на инвестиционното проектиране и от: консултант (за строежи от всички категории) или лице с пълна проектантска правоспособност (за строежи от трета до пета категория); а за етапа на изпълнението на строежа - и от консултант (за строежи от първа до четвърта категория), съответно технически ръководител (за строежи от пета категория). Анализът на цитираните норми сочи, че изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност за координаторите по безопасност и здраве са посочени общо - те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22. 03. 2004 г. касае възможността на съответния етап от изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал. 2. Съгласно чл. 163а ЗУТ техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т. е. функциите на координатора по безопасност и здраве в хипотезата на чл. 5, ал. 3, т. 2 от Наредба № 2 от 22. 03. 2004 г. - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал. 2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР.Стелно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с висше образование в областта на инженерните науки няма. При това положение обосновано органът е приел, че поставеното от възложителя изискване се явява ограничително. Неоснователни са възраженията на общината, че обосноваността на изискването е предвид спецификата на възложените дейности, чието изпълнение предполага функцията на координатор по безопасност и здраве да се осъществява от квалифицирано лице. След като законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от други специалисти в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, то така поставеното изискване се явява ограничително и в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП и принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация, свободна и лоялна конкуренция. Принципно сложността и обема на поръчката могат да предполагат /евентуално/ завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или ограничена степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определена длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително /виж: Решение № 15614 от 18. 11. 2019 г. на ВАС по адм. д. № 1743/2019 г./. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Неоснователно е и възражението на жалбоподателя, че вписването на израза „или еквивалентна специалност“ променя горния извод.

Правилен е изводът на АС гр. В., че в случая нарушенията (касационната инстанция допълва и това по т. 1.1.) имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане.

Напълно неоснователно е възражението на касатора, че неправилно практиката е наложила използването на пропорционалния метод за изчисляване на финансовата корекция в случаи като настоящия, вместо да се използва диференциалния такъв: Регламентацията е на ниво нормативен акт с ранг на закон, като прилагането й не зависи нито от волята на органа, нито от волята на съда: В чл. 70, ал. 2 от Закон за управление на средствата от Европейските труктурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е записано, че случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. На първо място конкретните нередности са с правна квалификация чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, и на следващо място, с приложимия подзаконов нормативен акт се въвежда в тези случаи при определяне на финансови корекции да се използва пропорционалния метод за изчисляването им. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. В случая въведените ограничителни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. Ограничението е необосновано, тъй като не е обосновано нито от нормативен акт, нито от предмета на поръчката.

Предвид гореизложеното, първоинстанционният съд правилно е определил нарушенията по т. 1.2. и т. 1.3. като реализирани при правилно посочване на правните им квалификации, като предвид финансовото им отражение върху бюджета на общността (включително и в частта за нарушението по т. 1.1) същите се характеризират като нередности по чл 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

Неоснователно е възражението на касатора за приложение на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (МОФК, Методологията, отм. ):

По силата на § 1, ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007 г. - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. (виж Решение № 1367 от 30. 01. 2018 г. на ВАС по адм. дело № 10989/2017 г.). В конкретната хипотеза се касае за програмен период 2014 – 2020 година, като разпоредбите на посочената методология не намират приложение. Приложимата редакция на Наредба за посочване на нередности e към датата на издаване на решението за определяне на финансова корекция.

По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:

Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че установените нарушения по т. 1. 2 и т. 1. 3 представляват нередности по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК. Това е правилната калификация и по отношение на нередността по т. 1.1. Досежно въведената от органа квалификация по т. 10 от соченото приложение: Многократно съставите на ВАС са имали възможност да посочат, че т. 10 е специална по отношение на т. 9 от соченото приложение в относимата редакция, доколкото всеки критерий за подбор, който не е пропорционален на предмета на поръчката, се явява неправомерен такъв. Доколкото обаче прилагането в случая на която и да било от точките в редакциите им към датата на издаване на обжалвания административен акт не променя извода за наличие на нарушение, за което като нередност законосъобразно е определен процент финансова корекция, изводът не обосновава незаконосъобразност на акта за определяне на финансова корекция.

Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от трите нарушения, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор на л. 4 от преписката, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %.

За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо трите нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5 % финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5 % върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка.

Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, а именно, поставените незаконосъобразни критерии за подбор, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.

Предвид общата правилност на обжалваното съдебно решение в частта по т. 1.2 и т. 1.3, същото следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на делото, на Ръководителя на управляващия орган по програмата се дължат направените и своевременно претендирани разноски в размер на 1995, 43 лева, заплатено адвокатско възнаграждение за касационна инстанция и 377, 62 лева заплатена държавна такса. Неоснователно е искането за присъждане на разноски за първа инстанция. Същото е отхвърлено от АС гр. В. предвид непредставяне на доказателства в срок за направени пред АС гр. В. разноски. Неоснователно е и възражението на община В. за прекомерност на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на РУО. Съгласно чл. 78, ал. 5 ГПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от ЗАдв (ЗАКОН ЗА АДВОКАТУРАТА). Минимално определеният размер съгласно чл. 36 от ЗА не е задължителния размер на адвокатско възнаграждение, а размер под който съдът при съобразяване размера му не може да слезе. Съобразяването на прекомерността следва да е съобразно фактическата и правна сложност на делото. По възражението си община В. не посочва защо приема, че изчисленият размер адвокатско вънаграждение не е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, предвид което и общо направеното възражение за прекомерност е неоснователно.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1122/07. 06. 2019 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 1167/2019 година, поправено с решение № 1858/11. 10. 2019 година, В ЧАСТТА С КОЯТО СЪДЪТ Е ОТМЕНИЛ решение № РД–02–36–487/10. 04. 2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н, В. К. П:

ОТХВЪПРЛЯ жалбата на община В. срещу решение № РД–02–36–487/10. 04. 2019 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (УО на ОПРР) и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н в частта за нарушението по т. 1.1.

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1122/07. 06. 2019 година на Административен съд гр. В. по адм. д. № 1167/2019 година, поправено с решение № 1858/11. 10. 2019 година, в останалата част.

ОСЪЖДА община В. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 2373, 05 лева (две хиляди триста седемдесет и три лева и пет стотинки), представляващи разноски за касационна инстанция.

Решението е окончателно.