Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014 – 2020 г. срещу Решение №289 от 13. 10-2020 г. на Административен съд – В. Т, постановено по административно дело № 506/2020 г.

С обжалваното решение, съдът е отменил решение №РД-02-36-1094/28. 07. 2020г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020, с което на община В. Т, в качеството на бенефициер по Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ №BG16RFOP001-1. 009 на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и т. 2 от Приложение №1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ/ПМС №57/28. 03. 2017г./ е наложена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор с рег. №BG16PRFOP001-1. 009-001-C01-U-08/23. 07. 2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Оспорва констатацията за липса на нарушение на чл. 15, ал. 4, 5 и ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. във вр. чл. 14, ал. 4,т. 2 ЗОП отм. във вр. с чл. 21, ал. 4,5 и ал. 15 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) във вр. с чл. 2, ал. 1,т. 1 ит. 2 ЗОП отм. , Посочва, че неправилно съдът е приел, че след като към момента на сключването на договора за проектиране – 2015 г. общинатата все още не е била бенефициер на средства по посочената опреративна програма, то не е налице допуснато нарушение, което може да се квалифицира като нередност. Счита, че в конкретния случай възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и авторски надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности, тъй като същите са безспорно систематично свързани, защото чрез тях се осъществява по същество една и съща услуга.

Счита, че неправомерното разделяне на предмета на обществената поръчка е довело до ограничаване на основния принцип, заложен в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. и препятства ефективното разходване на обществени средства от европейските фондове. Неправилното заключение на административния съд е обусловило и погрешния извод за липса на основание за налагане на финансова корекция.

Ответникът – О. В. Т, чрез своя процесуален представител в писмен отговор до съда, оспорва жалбата и моли съда да остави в сила оспореното решение. Претендира присъждане на разноски за двете съдебни инстанции.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

На 24. 08. 2015г. е сключен договор между О. В. Т и „Астеди“ ЕООД с предмет „изготвяне на работен проект за цялостна реконструкция и модернизация на ЦДГ „Ален мак“ В.То“.

На 04. 10. 2017 г. между О. В. Т и Министерството на регионалното развитие и благоустройството - Управляващ орган на ОПРР 2014 - 2020 г. е сключен административен договор за безвъзмездна финансова помощ с № от ИСУН BG16RFOP001-1. 009-0001-C01 за изпълнение на проект №BG16RFOP001-1. 0009-0001 „Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Т“. В рамките на изпълнението на този проект, от страна на бенефициера О. В. Т е била проведена обществена поръчка с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР по проект“ Развитие на модерна образователна инфраструктура в гр. В. Т“. Били са сключени договори с изпълнители, както следва:1. по обособена позиция №1: договор с рег. №BG16PRFOP001-1. 009-001-C01-U-08/23. 07. 2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД на стойност от 81 000 лв. без ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР – реконструкция и модернизация на ДГ „Ален мак“; реконструкция и модернизация на ДГ „Рада войвода“ и реконструкция на СУ „В. К“;2. по обособена позиция №2: договор с рег. №BG16PRFOP001-1. 009-001-C01-U-07/23. 07. 2018г. с изпълнител ЕТ „Вариант-р – Р.Б“ на стойност от 7 273, 38 лв. без ДДС с предмет „Упражняване на авторски надзор на дейности по извършване на СМР – реконструкция и внедряване на мерки за енергийна ефективност на ДГ „Пролет“.

С писмо изх. №99-00-6-388/1/08. 06. 2020г. по описа на ОПРР бенефициерът О. В. Т е бил уведомен за констатирани нарушения и образуване на производство по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. На 22. 06. 2020г., т. е. в срока по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, бенефициерът е депозирал възражение срещу тези констатации на УО на ОПРР. На 28. 07. 2020г. е било издадено оспорваното пред АСВТ решение, с което на основание чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ на О. В. Т е наложена финансова корекция както следва: по обособена позиция №1 – договор с рег. №BG16PRFOP001-1. 009-001-C01-U-08/23. 07. 2018г. с изпълнител „Астеди“ ЕООД в частта от договора, касаеща обект №1: реконструкция и модернизация на ДГ „Ален мак“ на стойност 16 000 лв. без ДДС, представляваща 25% от допустимите разходи по този договор.

При тези факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, съдържа изискуемите реквизити и органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По отношение на материалния закон, съдът е приел, че същият не е приложен правилно и не е съобразена неговата цел.

Съдът е приел, че при положение, че обществената поръчка за проектиране на обект „цялостна реконструкция и модернизация на ЦДГ „Ален мак“ – В. Т“ е започнала през 2015г., като договорът с избрания изпълнител е сключен на 24. 08. 2015г., към който момент възложителят не е бил в договорни отношения с УО на ОПРР, не е бил бенефициер по тази програма и съответно, то ако тогава - към 2015 г. е било извършено нарушение на разпоредби на ЗОП отм. , третиращи възлагането на тази обществена поръчка, за тези действия не могат да се налагат финансови корекции.

За неоснователна е счетена тезата на РУО за незаконосъобразно разделяне на двете поръчки с цел заобикаляне на закона и прилагане на процедура за възлагане за по-ниски стойности, тъй като не почива на законовите разпоредби. В този смисъл съдът е стигнал до извода, че няма и не би могло да има нанесена вреда на средствата от ЕСИФ като последица от вмененото нарушение и не е налице нередност и няма основание за определяне на финансова корекция.

По тези съображения първоинстанционният съд е обосновал извод за незаконосъобразност на обжалвания административен акт и е отменил същия. Решението е правилно.

Правилно първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 елементите на фактическия състав на нередността са: а) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Няма спор между страните, че О. В. Т е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Правилно съдът е приел, че спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

Бенефициерът, при избора на изпълнител по процесната процедура, е приложил редът за възлагане "пряко договаряне", като за основание за направения избор е посочил разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 3, б. „в“ ЗОП, съгласно която поръчката може да бъде изпълнена само от определен изпълнител в случай, че е налице хипотезата на наличие на изключителни права, включително на права на интелектуална собственост.

Правилен е доводът на касатора, че проектирането и авторският надзор са отделни дейности, които не се извършват едновременно, но чрез които се осъществява една и съща услуга, поради което при определянето на ред за възлагане следва да се има предвид не само стойността на проектирането, а и на надзорната функция, но това правило следва да бъде прилагано при отчитане на конкретните факти и цели на възложителя. Разпоредбите на чл. 162, ал. 2 и 3 ЗУТ предвиждат, че авторският надзор по време на строителството се осъществява от проектанта, въз основа на договор с възложителя, като предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. Така възложителят е обвързан при обявяване на обществена поръчка за изготвяне на работен инвестиционен проект на обект да включи и прогнозната стойност за осъществяване на авторския надзор, точно защото двете дейности са неразривно свързани. Но това незначи, че винаги е възможно и оправдано едновременно възлагане и на двата предмета. Възможно е възложителят да извърши проектирането в един момант, без да има намерение и/или възможност да реализира строителството в разумен период след това и тогава за него няма да е иконочески изгодно да проведе едновременно обществените порачки и за двете дейности. Следователно дали има нарушение свързано с разделянето на предмата на обществената поръчка за проектиране и авторски надзор следва да се преценява винаги конкретно при отчитане на всички факти и обстоятелства.

В настоящия случай за избрания по процесната обществена поръчка изпълнител е възникнало авторско право върху изготвените работни инвестиционни проекти по предходната обществена поръчка от 2015 г. С оглед на това възложителят е следвало да обяви една процедура – за проектиране и надзор, съобразявайки прогнозната стойност за двете дейности. Тези изводи са залегнали в основата на оспорвания административен акт, в който е посочено, че дейността по проектиране и тази по упражняване на авторски надзор са неразривно свързани и представляват на практика различни етапи в развитието на правоотношенията между проектант и възложител, поради което при възлагане на дейностите следва да бъде съобразена тяхната съвкупна стойност, независимо от времевия интервал във възлагане на двете дейности. Но ако тази логика се спазва неотклонно няма как да се гарантира, че по-късно реализираната дейност ще получи адакватна на пазарните условия цена и съответно най-доброто качество, а това би компрометирало принципа за добро финансово управелние, разходване на публични средства.

Процесната обществена поръчка е обявена чак на 12. 12. 2017 г. т. е. при действието на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (обн., ДВ, бр. 13 от 16. 02. 2016 г., в сила от 15. 04. 2016 г.).

Описаната от УО нередност има сложен фактически състав: На първо място изисква допускане на нарушение от страна на бенефициера към момента на обявяване на първата поръчка / в случая - 2015г./. За да бъде довършено нарушението се изисква и обявяване на втора обществена поръчка/ в случая - 12. 12. 2017г. /. За да е налице нарушение обаче, което би могло да се квалифицира като нередност по т. 2 „незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности и по отношение на което да е налице компетентност на съответния УО / в случая на УО на ОПРР/ да наложи финансова корекция, освен да са обявени две обществени поръчки, които имат сходен предмет и чиито дейности са неразривно свързани, какъвто е настоящият случай, е необходимо и двете обществени поръчки да са свързани с разходването на европейски средства по съответната оперативна програма/ в случая ОПРР/.

В конкретния случай, видно от доказателствата по делото, първата обществена поръчка от 2015 г. не е свързана с разходването на европейски средства. Едва на 04. 10. 2017г. община В. Т става бенефициер по ДБФП по ОПРР.Стелно към момента на обявяване на първата обществена поръчка – 2015 г. липсва нарушение, свързано с разходването на европейски средства, с оглед на което УО на ОПРР няма компетентност да проверява дали обявената през 2015г. е законосъобразна или не и съответно не разполага с правомощия да налага финансова корекция за допуснатото нарушение.

При това положение правилен се явява изводът на АСВТ, че община В. Т не е допуснала нарушение на чл. 15, ал. 4, 5 и ал. 6 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. във вр. чл. 14, ал. 4,т. 2 ЗОП отм. във вр. с чл. 21, ал. 4,5 и ал. 15 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) във вр. с чл. 2, ал. 1,т. 1 и т. 2 ЗОП, което би могло да се квалифицира като нередност по т. 2 „незаконосъобразно разделяне на поръчки за строителство/услуги/доставки“ от Приложение 1а към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности.

Липсата на нарушение прави ненужна проверката за вреда на това нарушение върху бюджета на Съюза, а с това прави правилен и извода на първоинстанционния съд за липса на основание на финансовата корекция, тъй като липсва нередност.

При липсата на нередност оспореният акт на органа се явява без правно основание за определената финансова корекция и това го прави незаконосъобразен. Като е стигнал до същия извод и като е отменил решението на УО като незаконосъобразно, АС - В. Т е постановил валиден, допустим и правилен съдебен акт, който следва да се остави в сила.

При този изход на спора основателна е претенцията на ответника по касационната жалба за присъждане на разноски само за касационната инстанция. Разноските за първата инстанция е следвало да бъдат поискани до приключване на устните състезания пред Административен съд В. Т.

Предвид изложеното на осн. чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащане на правната помощ във вр. с чл. 37, ал. 1 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) във вр. счл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 144 АПК на ответника следва да се присъдят разноски в размер на 100 лева – юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на седмо отделение

РЕШИ :

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №289 от 13. 10-2020 г. на Административен съд – В. Т, по административно дело № 506/2020 г. по описа на същия съд.

ОСЪЖДА Министерство на регионалното развитие и благоустройството да заплати на община В. Т съдебни разноски в размер на 100/сто/ лева -юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.