Образувано е по касационната жалба на Националното сдружение на общините в Р. Б /НСОРБ/, представлявана от председателя на сдружението, чрез пълномощник, против решение №5652 от 2. 10. 2019 г. по адм. д. №2529/ 2018 г. по описа на Административен съд София-град, с което съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу решение № ФК-2018-111 от 19. 02. 2018 г. на ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Добро управление" /ОПДУ/ и директор на Дирекция „Добро управление” при Министерски съвет на Р. Б за налагане на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че съдът не е обсъдил основателните му доводи за това, че възложител на проверяваната обществена поръчка е изпълнителният директор на сдружението, като последното е само бенефициер по договора за безвъзмездна финансова помощ. Според касатора, посоченото от органа нарушение, за което му е определена финансова корекция, представлява административно нарушение, за което е предвидено административно наказание по чл. 247, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). Навежда твърдения за недоказаност на нанесена вреда на бюджета на Европейския съюз, тъй като органът не е направил анализ на фактите по поръчката от гледна точка на цената на офертата на спечелилия кандидат и цената, предложена от класирания на второ място кандидат. Сочи, че не са представени конкретни доказателства за наличието на твърдян от органа и от съда разубеждаващ ефект за потенциалните участници. Оспорва първоинстанционния извод за неправомерност на разгледаните критерии за възлагане по показател К2 - съответствие с изискванията на Техническата спецификация. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество, с което оспореното решение на ръководителя на УО на ОПДУ бъде отменено като незаконосъобразно. Претендира разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:
Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона.
Първоинстанционният съд подробно е установил релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана подробно повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Добро управление” за изпълнение на проект „Повишаване на експертния капацитет на служителите в администрацията”. Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет „Обучения за подобряване на капацитета на общинските служители“, с пет обособени позиции /ОП/ и като възложител е сключил договори със съответните участници, избрани за изпълнители по всяка от ОП. По повод извършена проверка на проведената обществена поръчка ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера НСОРБ с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок сдружението е представило възраженията си пред органа.
С оспореното пред първоинстанционния съд решение № ФК-2018-111/19. 02. 2018 г. ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ и чл. 70, ал. 7, т. 1, 2, 3, б"б" ЗОП, вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, представляващо нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/ и е определил финансова корекция 10% върху стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договорите с изпълнителите, сключени за всяка от петте обособени позиции.
Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил жалбата на сдружението като неоснователна.
Решението е правилно и на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ от АПК касационният състав препраща към мотивите на първоинстанционния съд..
Касаторът поддържа твърденията си, изложени и пред първоинстанционния съд, че минималните изисквания на възложителя се съдържат, но не се припокриват с всички, включени в Техническата спецификация, условия и изисквания независимо от това дали е посочено в Техническата спецификация, че представляват минимални изисквания, тъй като всички тези условия и изисквания, поставени от възложителя, са задължителни за участниците. Възражението е неоснователно. В методиката за оценка са предвидени за оценяване минималните изисквания към техническите спецификации, както и допълнителни изисквания, за които участникът получава допълнителни точки. Последните обаче не са задължителните изисквания, на които трябва да отговаря. В техническите изисквания към участниците по всяка от обособените позиции са включени като допълнителни изисквания и част от минималните изисквания, което е недопустимо. Действително, ако участникът не отговаря на минималните изисквания, би бил отстранен. Но при положение, че получава точки за съответствието с минималните изисквания в техническата спецификация, той не би следвало да получи точки за тях и като допълнителни изисквания. Въведените критерии за оценка следва да целят обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите по начин, водещ до избор на най-изгодна оферта. В случая, при така заложените показатели може да се достигне до необосновано предимство на едни участници за сметка на други, което би могло да се отрази на крайното класиране в процедурата.
Изискванията за надграждане над предвидените в техническата спецификация условия трябва да са определени така, че да допълват изискванията към участниците с оглед предмета на поръчката и постигане на по-добър резултат в изпълнението. Допълнителните критерии в техническата спецификация следва да бъдат зададени от възложителя, тъй като той познава най-добре собствените си потребности, но трябва да са гаранция за добро изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка, да дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Не следва да се допуска преповтаряне на минималните изисквания в техническата спецификация с надграждащи такива, за които се предвиждат допълнителни точки.
Правилен е изводът на съда, че установеното нарушение законосъобразно е квалифицирано откато нередност по т. 9 от Приложение 1 към Наредбата. Нарушението има негативно финансово влияние и изпълнява предпоставките на нередност. Нередност е налице и когато се констатира само възможност за нанасяне на вреда на общия бюджет, съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. В случая, като е нарушил основен принцип на чл. 2, ал. 1 ЗОП, възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което несъмнено е намалил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Правилен е изводът на първоинстанционния съд и за законосъобразност на решението в частта за определяне на размера на финансовата корекция. В рамките на самостоятелната си преценка УО законосъобразно е определил размера на финансовата корекция, като е мотивирал решението си.
Неоснователно е възражението на касатора, че финансовата корекция не следва да бъде определяна на Националното сдружение на общините в Р. Б, тъй като то не е възложител на проверената обществена поръчка. НСОРБ е бенефициер по административен договор за безвъзмездна финансова помощ, предоставена по Оперативна програма "Добро управление". Чрез последната се предоставят на национално ниво средства от ЕСИФ, предоставени по програми на Р.Б.И в изпълнение на административиня договор сдружението е провело обществена поръчка и сключило договори за изпълнение с избраните участници. В процедурата по обществената поръчка, която следва да бъде проведена в съответствие с националното законодателство - ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), Сдружението е възложител - чрез изпълнителния си директор. Изпълнителният директор представлява сдружението и по сключения административен договор. Съгласно чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, средствата от ЕСИФ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство, предоставени по програми на Р. Б. В конкретната хипотеза се касае за управление на средства от ЕСИФ по програма, финансирана от ЕФРР. Съгласно чл. 9, ал. 1 ЗУСЕСИФ органи за управление и контрол на средствата от ЕСИФ са управляващите органи, сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Неоснователно е касационното възражение, че за посоченото от УО нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП същият закон предвижда налажане на административно наказание - чл. 247, ал. 1 ЗОП. Първо, УО е квалифицирал нарушението като нарушение по чл. 2, ал. 1 ЗОП, което не попада в основанията на 247, ал. 1 ЗОП. Второ, наказанията, предвидени в част осма от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), касаят нарушения, допуснати от възложителите при провеждане на обществените поръчки, които подлежат на проверка от Комисията за защита на конкуренцията. В конкретния случай проверката е извършена на друго основание - с оглед правилното разходване на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2, ал. 1 ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатото нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) в случая представлява нарушение по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, водещо до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция не е наказание, а е административна мярка, която има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.
Неоснователно е касационното възражение, че при провеждане на обществената поръчка възложителят не е допуснал нарушение, представляващо нередност, за която да бъде определена финансова корекция, тъй не е доказан в конкретната процедура настъпил разубеждаващ ефект за потенциални участници. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44). Когато точното финансово изражение на вредата не може да бъде определено, размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод. В този случай, за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Предвид изложеното, като е отхвърлил подадената от НСОРБ жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на Министерски съвет на Р. Б следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №5652 от 2. 10. 2019 г. по адм. д. №2529/ 2018 г. по описа на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА Националното сдружение на общините в Р. Б, с адрес гр. С., ул. "Голаш" №23, да заплати на Министерски съвет на Р. Б, гр. С., бул. "Дондуков" №1, направените по делото разноски в размер на 100 лв. /сто лева/. Решението е окончателно.