Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по касационна жалба на [ЮЛ], [ЮЛ], срещу решение № 3436/19.05.2017г. на Административен съд София град по адм. д. № 2641/2017г., с което съдът е отхвърлил жалбата на сдружението срещу решение № РД – 02 – 14 – 182/02.03.2017г. на ръководителя на Националния орган на Програма Interreg V – D Румъния – България 2014 – 2020г. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, за налагане на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилност поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Приема за неправилни изводите на АССГ досежно съставомерността на нарушението, квалифицирано като нередност по т. 9 от Методологията за определяне на финансови корекции /МОФК/, приета с ПМС № 134/2010г. /отм./. Твърди, че в ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП – отм. /, въз основа на който е проведена процесната обществена поръчка, няма поставено изрично изискване по отношение на размера на отделните скали за оценка. Определянето на отделните скали за оценка като част от относителната тежест на показателите за оценка, включени в дадена методика за оценка, законодателят бил предвидил в оперативната самостоятелност на възложителите. В тази насока оспорва извода на АССГ, с който приема за законосъобразна констатацията на управляващия орган /УО/ в частта относно нарушението досежно определените показатели за оценка и тяхната относителна тежест в методиката за оценка в хода на проведена обществена поръчка, в резултат на която е подписан договор с изпълнителя О. []. Излага подробни съображения за тежестта, която възложителят придава на показателя „качество на предложението“, която била формирана въз основа на определени обективни технически параметри. На следващо място твърди, че неправилно съдът не е обсъдил методиката в нейната цялост; не е обсъдил дейността на комисията по оценяването. Претендира липса на нарушение по чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП, като оспорва извода на АССГ в обратна насока. Досежно елементите от фактическия състав на нередността твърди недоказаност на финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността; както и неправилно определяне на размера на корекцията в частта досежно основата, в която неправилно били включени средствата, представляващи собствено и национално съфинансиране. Изводите на АССГ в обратна насока намира за неправилни. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспореното решение № РД – 02 – 14 – 182/02.03.2017г. на ръководителя на Националния орган на Програма Interreg V – D Румъния – България 2014 – 2020г. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство.

Ответникът по касационната жалба - ръководителят на Националния орган на Програма Interreg V – D Румъния – България 2014 – 2020г. чрез юрк. Л. оспорва същата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд приема същата за допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.

Производството пред АССГ е образувано по жалба на [ЮЛ], [ЮЛ], срещу решение № РД – 02 – 14 – 182/02.03.2017г. на ръководителя на Националния орган на Програма Interreg V – D Румъния – България 2014 – 2020г. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, за налагане на финансова корекция. С обжалваното съдебно решение, съдът въз основа на установената по спора фактическа обстановка, е отхвърлил жалбата на сдружението като неоснователна, като от правна страна е обосновал законособразност на решението на управляващия орган на всички основания по чл. 146 АПК.

При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите, като същите са правилно установени от АССГ въз основа на анализ на относимите, допустими и необходими доказателствени средства.

[ЮЛ], [ЮЛ] е страна по Договор за безвъзмездна финансова помощ от Европейския фонд за регионално развитие № 9373/26.01.2016г. – л. 353 по делото, целта на който е отпускането на ЕФРР финансиране от управляващия орган /УО/ за изпълнението на проект: „Проучване на възможностите за намаляване на използването на TEN – T мрежа в трансграничния регион Румъния – България чрез оптимизиране на товарния и пътническия транспорт и развитие на съвместен механизъм за подкрепа на интермодалните връзки“. Видно от пар. 3.1. от договора, общият размер на допустимите средства е 1 428 765, 73 евро, от които 85% - средства от ЕФРР, 13% съфинансиране от националните бюджети и 2% - собствено участие на бенефициента.

В хода на изпълнение на проекта сдружението е провело процедура по възлагане на обществена поръчка по реда на чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. с предмет услуга, и наименование на поръчката: „Осигуряване на информация и публичност в рамките на проект „Проучване на възможностите за намаляване на използването на TEN – T мрежа в трансграничния регион Румъния – България чрез оптимизиране на товарния и пътническия транспорт и развитие на съвместен механизъм за подкрепа на интермодалните връзки“. В резултат на която като изпълнител е определено О. [], ЕИК[ЕИК].

Във връзка с постъпило уведомление за съмнение за нередност с вх. № 99 – 00 – 2 – 547 /19/ 12.12.2016г. Ръководителят на Националния орган на Програма Interreg V – D Румъния – България 2014 – 2020г. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, уведомява с писмо от 13.01.2017г. изпълнителния директор на асоциацията за сигнала за нередност, като уведомлението съдържа описание на нарушението от фактическа и правна страна, начинът по който ще се определи финансовата корекция и нейния размер.

С вх. № 99-00-2-547/221/23.01.2017г. АДО е подала възражение, аргументите по което са обсъдени в обжалваното пред АССГ решение на УО.

С решение № РД – 02 – 14 – 182/02.03.2017г. на ръководителя на Националния орган на Програма Interreg V – D Румъния – България 2014 – 2020г. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, на Асоциацията се налага финансова корекция в размер на 5% от стойността на договора, сключен с О. [], ЕИК[ЕИК]. Нарушението, за което се налага корекцията е квалифицирано като такова по чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП – отм. /, във връзка с чл. 28, ал. 2, изр. 1, чл. 28а, ал. 3, т. 2 и т. 3, б. „б“ от същия нормативен акт. Според УО в методиката за оценка възложителят е определил два показателя за оценка, както следва: Ti – отразяващ относителната тежест на предлаганата организация на работа и качеството на предложенията, с максимален брой точки – 65 и Фi – отразяващ относителната тежест на цената, с максимален брой точки – 35. По отношение на показател Ti възложителят е определил две възможности за оценка с разлика от 40 точки – 65 и 25 точки, с което е въвел твърде голяма разлика при оценяването. Така на практика е предопределен фактът, че участник получил 65 точки при оценка на техническото предложение, ще бъде избран за изпълнител. Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , за която е определена финансова корекция в размер на 5% върху стойността на договора с изпълнителя - О. [], ЕИК[ЕИК].

Така установената от АССГ фактическа обстановка се споделя изцяло от касационния състав.

Между страните няма спор, че обжалваното пред АССГ решение е с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ във вр. с пар. 5, т. 4 от ДР на закона. Същото е издадено от компетентен орган съгласно Заповед № РД – 02 – 14-79/08.02.2017г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.

Спорът между страните касае приложението на материалния закон:

Оспореният акта на УО е акт за налагане на финансова корекция по основание и размер. Проверката на съда досежно правилното приложение на материалния закон от УО обхваща проверка досежно елементите от фактическия състав на нередността, представляваща основание за определяне на финансова корекция. Чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013г. дава легална дефиниция на понятието „нередност“. „Нередността“ по смисъла на тази разпоредба е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Касационният състав споделя извода на АССГ, че от доказателствата е установено, че нарушението съставлява нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013г.

Изписаната от УО от фактическа страна установеност досежно заложените показатели за оценка и тяхната относителна тежест в одобрената от въложителя методика за оценка в процедурата по ЗОП отм. правилно е квалификцирана от УО, и приета за съставомерна от АССГ като нарушение по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 3 от ЗОП отм. във връзка с чл. 28, ал. 2, изр. 1 и чл. 28а, ал. 3, т. 2 и 3, б „б“ от ЗОП отм. , При утвърждаване на методиката за оценяване на предложенията са определени два показателя за оценка, с които е въведена значителна разлика при оценяването. При избрания критерии „икономически най-изгодна оферта“ законът изисква избраните показатели и тяхната относителна тежест в комплексната оценка да осигурят определяне на офертата, която предлага най-добро съотношение качество – цена. В случая това не може да се постигне именно предвид значителната разлика в точките по двата показателя, които на практика водят до практическо игнориране на втория показател за оценка на ценовото предложение.

Доводите в касационната жалба досежно пренебрегване от страна на УО и на съда на работата на комисията по чл. 33 ЗУСЕСИФ са неоснователни. Констатираното нарушение не касае работата на комисията в процеса на извършеното от нея оценяване, а допуснати нарушения в самата методика за оценка в частта досежно заложените показатели за оценяване и придадената им относителна тежест при оценяването. В тази насока са ирелевантни и всички възражения на касатора досежно дадените точки на всеки участник по отделните показатели.

Правилен е извода на АССГ, че така констатираното нарушение на ЗОП представлява нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.

При приложението на Методологията отм. правилно нередността е квалифицирана по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от същата.

Въведените с Методиката за оценка показатели за оценка са неправомерни, доколкото са определени в противоречие с чл. 28а, ал. 1, т. 1 ЗОП отм. ,

Досежно фактическия състав на нередноста, касаещ финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността, съставът не споделя възражението на касатора. Цитираната съдебна практика не касае идентични хипотези, доколкото в акта, предмет на контрол за законосъобразност пред съда тогава е липсвала обосновка на УО досежно този елемент от фактическия състав на нередността, каквато хипотеза в случая липсва. Изрично в решението на УО в случая е изписано, че обоснованото нарушение има финансово отражение върху бюджета на общността. Това финансово отражение не може да бъде точно количествено определено. Но нарушението, така както е описано нарушава принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност на страните в процедурата по обществена поръчка /ОП/, които се явяват накърнени предвид неправомерните показатели за оценка и ограничават възможността в процедурата за изпълнител на поръчката да бъде избрано лице с оферта при действително най-добро съотношение между качество и цена на проектното предложение.

Горното е мотивирало органа да използва пропорционалния метод при определяне на финансовата корекция, като определеният съгласно т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията показател /5%/ е отнесен към основата, върху която се налага корекцията.

УО е изложил мотиви досежно определения размер от 5% като процентен показател, като правилно АССГ е приел, че изложените от органа мотиви съответстват на тежестта на нарушението и условията, при които е извършено.

Единствено основателно е възражението на касатора досежно основата, върху която е изчислена корекцията. АССГ в случая не е изложил съображения защо приема за законосъобразен извода на управляващия орган, че като основа за определяне на ФК при пропорционалния метод следва да се заложи стойността на договора, сключен с О. [].

Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, на отмяна чрез финансова корекция подлежи само финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ. От една страна чл. 1, ал. 2 от закона определя изчерпателно кои са средствата от ЕСИФ /като следва да се приложи разпоредбата в редакцията към датата на налагане на корекцията/, а от друга страна финансовата подкрепа със средствата от ЕСИФ следва да се тълкува единствено в светлината на определените от УО като допустими средства /виж чл. 56, ал. 1 ЗУСЕСИФ/. Тъй като финансовата подкрепа се предоставя само за разходи, които са допустими и тези разходи трябва да са съобразно процентното подпомагане съответстващо на отпуснатите средства от ЕСИФ, неправилно АССГ е приел за законосъобразно определена основата, върху която се налага процентния показател, като стойността на договора, сключен между възложителя и изпълнителя. Тъй като размерът на основата е нормативно определен, след отмяна на решението на АССГ в тази част, касационната инстанция има правомощие да пререши спора по същество, като определи като основа, върху която се налага процентния показател при определяне на ФК сумата по договора, представляваща допустими разходи, възстановени със средства от ЕСИФ.

За пълнота на изложението, съставът посочва, че е запознат с приложената пред касационната инстанция Заповед № РД – 02 – 14 – 375/16.05.2017г. на министъра на регионалното развитие и благоустройство, съгласно която към настоящия момент ръководител на Националния орган на Програма Interreg V – D Румъния – България 2014 – 2020г. не е заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, страна по делото пред АССГ, а главният директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“. Това обаче не налага връщане на спора в открито съдебно заседание, тъй като съдът е конституирал като страна по делото – ръководителята на УО, като ответникът е представляван в процеса от юрисконсулт, упълномощен от главния директор на Главната дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ – пълномощно на л. 35 по делото. В тази насока органът, който към настоящия момент има компетентността на ръководител на УО / главният директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“/ е представляван в процеса пред ВАС от юрисконсулт в защита на правата и интересите на ответника.

Предвид изхода на спора, на ответника се дължат разноски в размер на претендираното юрисконсултско възнаграждение, като съдът определя същото на 200лв., на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ. Размерът на възнаграждението е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, както и с резултата от спора.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, настоящият състав на седмо отделение на Върховен административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 3436/19.05.2017г. на Административен съд София град по адм. д. № 2641/2017г., В ЧАСТТА В КОЯТО съдът е отхвърлил жалбата на [ЮЛ], [ЮЛ] срещу решение № РД – 02 – 14 – 182/02.03.2017г. на ръководителя на Националния орган на Програма Interreg V – D Румъния – България 2014 – 2020г. – заместник-министър на регионалното развитие и благоустройство, за налагане на финансова корекция, в частта досежно основата, върху която с решението е определен размера на финансовата корекция, В. К. П.: