Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА) /ЗЗК/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на „А1 България“ ЕАД (с предишно наименование „М"ЕАД,е територията на цялата страна, предвид издадените на дружеството разрешителни за съответните услуги, поради което посочването на конкретни територии или региони от целия географски пазар, в които промоционално се предлагат процесните услуги, не изключва конкурентните отношения извън тези територии, а уточнението, указващо териториалния обхват на нарушението, преценява като рефлектиращо само върху размера на санкцията.Все пак приела, че по-прецизеният анализ за изследване на ефекта върху конкуренцията в новото производство води до еднозначния извод за съществуването на реална опасност от пряко увреждане на конкурентната среда на територията на гр. С. и гр. Б., където осъществяват дейност две дружествата-молители, предоставящи своите услуги в тези два града, в които промоционалното предложение "П"ЕАД–/л. 1 от папка2/. Затова териториалният обхват на евентуално извършеното нарушение, съответно конкурентите, които могат да бъдат пряко увредени, противно на твърдяното, е изследван и определен в съответствие на § 1, т. 15 б. б от ДР на ЗЗК.По отношение на другото от тази група възражения-че КЗК е подходила повърхностно към задължението си да установи релевантните факти, съдът го намира за неоснователно, предвид непосочени от дружеството нови или други твърдения, релевантни към предмета на това производство.
Аналогични съображения се налагат и по отношение на твърдението за неправилно определен продуктов пазар, предвид недефиниранането му като като пазар на предоставяне на пакетни услуги, включващ три електронни съобщителни услуги - цифрова телевизия, фиксиран достъп до интернет и мобилна гласова услуга, и с оглед Годишния доклад на КРС за 2011 г. с обособен отделен сегмент "Пакетни услуги" и становището на Органа на европейските регулатори в областта на електронните съобщения (ОЕРЕС) относно влиянието на пакетните услуги при дефинирането на съответните пазари (BoR (10) 64), и нормите на ЗЕС.Твърденията за отделен сегмент, с оглед чл. 151, ал. 1 от ЗЕС, че КРС периодично анализира, определя и оценява пазарите на обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги и установява наличието или липсата на ефективна конкуренция, са ирелевантни за настоящото производство, провеждано по специалния ЗЗК.
В случая е верно твърдението, че подателите на искането не предлагат един от видовете от пакетната услута, а именно мобилна телефонна услуга, но предлагат останалите две, т.е. по-голямата част от услугите, включени в процесните промоционални пакети на "Мобилтел" ЕАД .Тъкмо това обуславя извод за наличие на конкуренция между тях и ответното дружество по отношение предлагането на посочените услуги на два отделни специфични пазара - пренос и разпространение на телевизионни програми (на дребно) и достъп до Интернет срещу заплащане .ВАС е имал повод да се произнесе по идентичен казус /Решение № 5511/17.04.2012 г. по адм. д. № 4123/2011г. на ІV отд., оставено в сила с Решение № 14194/13.11.2012 на ВАС 5 чл. с-в./,че фактът, че търговското дружество, сезирало КЗК не предлага един от продуктите, включени в рекламирания пакет услуги, не може да промени извода на наличие на конкурентни отношения, доколкото в регламентирането на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК законодателят санкционира, освен реалната, и потенциалната възможност за увреждане на интереса на конкурента, а в случая основната част от предлагания пакет, а именно платена телевизия и интернет услуги, определят търговските дружества като конкуренти, опериращи на идентичен продуктов и географски пазар.Освен това –вече по следващото твърдение на оспорващото дружество следва да се посочи, че възможността на ответното дружество - при осъществяване на дейността си, да предложи една услуга в повече от подателите на искането, не изключва отношенията на конкуренция между страните на другите два съответни пазара, защото - в случая-дори и предоставени в пакетно предложение с мобилна гласова услуга, другите две услуги-пренос и разпространение на телевизионни програми и достъп до Интернет срещу заплащане не губят своите индивидуални характеристики и въпреки гласовата услуга, те могат да бъдат предложени на потребителите поотделно.Тук е налице поведение, с което предприятието и допълнително е стимулирало потребителите да предпочетат предлаганите от него услуги (в пакет), с което несъмнено е оказало влияние и върху отношенията му на конкуренция с доставчиците на всяка от тези услуги поотделно.Затова и твърдението за нарушен § 1, т. 15 б. а от ДР на ЗЗК е неоснователно.
Въпросът за неправилно определен процесен период не следва да бъде отново разглеждан, с оглед влязлото в сила отмеинтелно решение на ВАС,където е приет за процесен периодът от 01.10.2012 г. до 16.11.2012 г.За пълнота на изложението следва да се посочи, че ВАС е съобразил, че в периода от 01.10.2012 г. до 11.11.2012 г. промоцията включва фиксирани услуги (достъп до интернет и цифрова телевизия), чието предоставяне зависи от покритието на фиксираната електронна съобщителна мрежа на Мобилтел и поради необходимото технологично време за проверка на наличие на покритие на мрежата на конкретен адрес, има сключени договори до 16.11.2012 г. (т. е. след 11.11.2012 г.).Затова и твърдението, че последните касаели заявки, приети в последните дни на промоцията, е верно, но не променя факта на сключването им в правилно определения от КЗК процесен период.
Решението е постановено при правилно приложение на материалния закон досежно осъществен състав на нарушението по ЗЗК.
Твърденията в жалбата, че не е осъществен съставът на нарушението, за което е наложена имуществената санкция, са неоснователни.
С оглед данните по преписката, включително и на приобщената, ВАС намира, че с обжалваното решение КЗК обосновано и мотивирано е приела, че е налице фактическия състав на нарушението по глава Седма от закона, и правилно и законосъобразно е ангажирала отговорността на дружеството за поведение, представляващо недобросъвестна търговска практика в посочената й по-горе форма.
Възраженията на оспорващото дружество, изведени от разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК не държат сметка, че с посочената норма е установена обща забрана за нелоялна конкуренция, която има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само, когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VІІ от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37).
По отношение предлагането и рекламирането на пакети "Повече за теб" в които "Мобилтел" ЕАД предлага заедно с електронно съобщителните услуги и устройства (телефони, лаптопи и телевизори) по "избор" на клиента правилно е прието, че това дружество е осъществило нарушението по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК тъй като не е спазило забраната за предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга.
В тази връзка, по отношение на довода на жалбоподателя за липса на безвъзмездност на устройството по избор, т.е. на най-важния елемент от състава на това нарушение, настоящият състав го преценява като неоснователно, тъй като в случая посоченото в рекламата "устройство по избор" е предоставяно от ответното дружество по всеки от вариантите на промоционални пакети и независимо от предпочетения абонаментен план - Икономичен, Стандартен и Разширен и не е подлежало на заплащане от страна на клиента, т. е. се е предоставяло на абоната безплатно.Горният извод следва на първо място от фактурите, издадени от "Мобилтел" ЕАД на абонати по промоционални пакети "Повече за теб", приложени на л. 115-,142, 152 от папка 2-защитена информация, в които в общата облагаема стойност на фактурите не е включено заплащане на съответното устройство, освен че не се твърди такова да е осъществявяно съгласно допълнително сключени договори, поради което твърдението в настоящата жалба за нарушена свобода на договаряне е несъстоятелно .
На второ място-от изрично отразеното безвъзмездно ползване на предоставяното устройство в т. 5.1 от писмените договори, сключвани със съответния потребител/л. 130, л. 148 и л. 156 от папка 2-защитена информация/ директно опровергава тезата за „включено в пакетното предложение на услугата безвъзмездно ползване, т.е. че нямало ”безвъзмездност”.Инвокираното едва в жалбата до ВАС твърдение, че „в цената на промоционалния пакет била калкулирана цената на крайното устройство”,но „с изтичане на 24-месечния срок тя на практика била платена” не е подкрепено с каквото и да е доказателство.Без да се отрича свободата на договаряне и избора на правна техника, както неоснователно се твърди в настоящата жалба ,ВАС намира, че в случая няма представени договори или други документи, от които може да се изведе извод за възмездно придобиване на „крайното усройство”,при това на значителната средна цена от 407 лева.Впрочем горното не се отнася за следващата промоция на "Мобилтел" ЕАД-"Празничен пакет за дома",по която договорите, сключени в периода 27.11.12-14.04.2013г.,включващи уточнението, че "избраното устройство се предоставя на лизинг"/приложени на л. 259-268 включително/ съобразно по-четливото им копие, но те-като сключени извън процесния период и в друга кампания, са ирелевантни за спора.
Твърденията на ответното дружество, че устройствата в процесната кампания се предоставят в условията на "възмездно ползване" правилно са приети за неоснователни, тъй като ползването на една недвижима вещ предполага срок, с изтичане на който тя следва да се върне, а съобразно писмените доказателства, представени от "Мобилтел" ЕАД, устройствата се предоставят безплатно на клиентите и последните изразяват съгласие тъкмо с това условие по договора -при коректно заплащане на месечните абонаментни такси, абонатът не дължи връщане на устройството след края на договора.Съдът съобрази и че в приемо-предавателния протокол, при предоставяне на избраното от клиента устройство, "Мобилтел" ЕАД предава на клиента и карта за гаранционно обслужване, издадена на името на лицето, сключило договор за предоставяне на процесните услуги по пакет. Обстоятелството, че в хипотезата на предсрочно прекратяване на договора с "Мобилтел" ЕАД, и само тогава, устройството следва да се върне е изключение, потвърждаващо правилото, че при нормално развитие на двугодишния договор, т.е. при редовно заплащане от страна на абоната на месечните вноски, връщане на полученото устройство не се дължи.Аргумент в тази насока е и твърдението на оспорващото дружество - изрично отразено в неговия отговор до КЗК, че след изтичане на срока на договорите по пакетите стойността на предоставяните крайни устройства „ще бъде призната за разход, поради факта на моралното им и техническо изхабяване по време на ползването”, което обосновава правилност на извода на КЗК, че дружеството не иска връщането им от потребителя.
Въз основа на коректен анализ на данните по преписката, който извод се налага от представените в двете папки приложения, КЗК е извела обоснования извод, че е нарушена забраната по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, респ. за наличието на всички елементи от състава на процесното нарушение. Релевираните в тази връзка съображения за повърностен анализ по основните въпроси в оспореното решение на КЗК и че липсва обективен анализ на доказателствата, се опровергават от изложените в решението мотиви. Последното от тази група възражения-че липсвали данни, обосноваващи доказан ефект върху конкуренцията, респ. няма как да са увредени конкуренти, които КЗК не е определила правилно, не е съобразено с доказателствата по делото и закона и с изложеното по-горе.
Обоснован е изводът на КЗК, че това дружество - с проведената рекламна кампания, е осъществило нарушението чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, тъй като е нарушило забраната да предлага недопустима от закона добавка.
Разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, като забраната цели да избегне такова въздействие върху потребителското търсене, което да отклони потребителите от един продукт към друг не заради качества, а поради възможността да получи заедно с тях нещо безплатно или на привидна цена. ВАС неведнъж е посочвал, че смисълът на посочената забрана е да предотврати използването на такъв метод за привличане на клиенти, като се създават предпоставки да се отклонят потребителите от един продукт към друг не заради неговите качества, а поради възможността заедно с него да се получи нещо без заплащане и по този начин да бъдат увредени или да се създаде възможност за увреждане на интересите на конкурентите.
Законосъобразен е изводът на КЗК, че конкретният случай, с оглед конкретните стойности на предлаганите три добавки, представляващи защитена тайна, е от характер, че безплатното им предоставяне е в състояние да повлияе на икономическото поведение на потребителите.
Иначе казано, налице е търговска практика, създаваща нелоялно конкурентно предимство на ответното дружество, което може да доведе до изкривяване на пазарното търсене в негова полза и във вреда на всички останали конкурентни предприятия на процесния пазар.
По твърдението на оспорващия, че не е целял да увреди конкурентите си, нито да наруши конкуренцията на съответния пазар следва да се посочи, че за съставомерността на деянието е достатъчен фактът на непазарно стимулиране-самите условия на кампанията водят до несъмнен извод, че поведението на дружеството цели увеличаване на продажбите, която цел, с оглед писмо вх. № КЗК-61 от 31.00.2013г. за предоставена от "Мобилтел" ЕАД информация, че по промоцията на пакети "Повече за теб" са предадени общо 8 500 устройства (смартфони, лаптопи и телевизори/, очевидно е и постигната .
От значение в случая е наличието на рекламни послания със съдържание, целящо да привлече клиенти, акцентирайки на възможността да получат подарък, добавка на значителна стойност "безплатно" към това, което заплащат .Горното обуславя извод, противоположен на твърдяния за липса съставомерност на даването на добавка извън изрично уредените в закона три изключения-рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие, предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга или стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества.Тук следва да се подчертае, че не е налице второто изключение, тъй като посоченото в рекламата "устройство по избор", е предоставяно от ответното дружество по всеки от вариантите на промоционални пакети и независимо от предпочетения абонаментен план.
По тези съображения не е налице твърдяното нарушение на материалния закон.
Не намира опора в доказателствата по делото и последното от тази група възражения-за необоснованост на решението, предвид липса на аргументиран анализ на относимите норми на ЗЗК. Напротив, с оглед изложеното по-горе се налага изводът, че КЗК точно е спазила чл. 1, ал. 1 от ЗЗК, като съобразила решението си с целта на закона да осигури защита и условия за разширяване на конкуренцията и на свободната инициатива в стопанската дейност.
По тези съображения ВАС, съобразявайки и разпоредбата на чл. 224 от АПК намира, че КЗК законосъобразно е квалифицирала действията на дружеството-жалбоподател като нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК и правилно е наложила санкция за него. Нито един от тези изводи не се разколебава от доводите в жалбата и тези, развити от жалбоподателя в съдебното заседание на ВАС, нито от представената писмена защита.
Жалбата е неоснователна и в частта относно размера на санкцията за извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, предвид правилното му определяне като леко по смисъла на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КОНКУРЕНЦИЯТА), приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изменена и допълнена с Решение № 330/17.03.2011г.,и при правилния извод за липса на отегчаващи и смекчаващи отговорността обстоятелства .Предвид разпоредбата на т. 17а от методиката за определяне на санкции, визираща размер на имуществената санкция за леки нарушения до 2 %, обоснован е изводът на КЗК, че размерът на санкцията по текста на чл. 36, ал. 3 на ЗЗК следва да възлиза на 0.05 % от размера на нетните приходи от продажби на дружеството за предходната финансова година.
В случая няма инвокирано възражение, че санкцията е необосновано висока, нито посочване, още по-малко доказване на каквото и да е смекчаващо отговорността обстоятелство.
С оглед приетия за законосъобразен извод на КЗК за извършени от жалбоподателя нарушения на ЗЗК, то обосновано, на основание чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК, му е наложена имуществена санкция, определена под средния размер.
При определяне на размера органът по конкуренция е спазил изискванията на чл. 100, ал. 5 ЗЗК - отчел тежестта и продължителността на нарушението, като приложил правилно утвърдената от него методика. По тези съображения съдът намира, че няма основание тази санкция да бъде изменена в посока намаляване, още повече, че тя е изрично съобразена с указанията за уточняване на териториалния обхват на нарушението и е отчетен факта, че в границите на процесния географския пазар ответното предприятие е избрало отделни региони, в които да предложи промоционално услугите си.
По изложените съображения оспореното решение е законосъобразно, а жалбата срещу него се преценява като неоснователна, поради липса на отменителни основания по чл. 146 от АПК и като такава следва да се отхвърли.
С оглед изхода на делото направените от процесуалния представител на оспорващото дружество искане за присъждане на деловодни разноски за настоящата инстанция е неоснователно и следва да се остави без уважение.
С оглед своевременно направеното от процесуалния представител на КЗК искане за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК и чл. 78, ал. 8 от ГПК, и съгласно чл. 24 от Наредба за заплащане на правна помощ, жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на тази страна направените по делото разноски в размер на 200 лв. за юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.
Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,
РЕШИ:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „А1 България“ ЕАД (с предишно наименование „Мобилтел“ ЕАД), със седалище гр. С., представлявано от изпълнителния директор А.Д,срещу Решение № 543 от 30.06.2015г., постановено по преписка № КЗК - 1155/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията .
О. Б. У. искането на „А1 България“ ЕАД (с предишно наименование „Мобилтел“ ЕАД), със седалище гр. С., представлявано от изпълнителния директор А.Д, за присъждане на разноски по делото.
ОСЪЖДА „А1 България“ ЕАД(с предишно наименование „Мобилтел“ ЕАД)със седалище гр. С., чрез изпълнителния директор А.Д, да заплати на Комисията за защита на конкуренцията, гр. С., направените по делото разноски в размер на 200 (двеста) лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение за защита пред ВАС.
Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението на страните за постановяването му с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд.