Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на двадесет и втори ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:Т. В. ЧЛЕНОВЕ:МИРОСЛАВА Г. Р. при секретар М. Ц. и с участието на прокурора Даниела Божковаизслуша докладваното от съдиятаЮ. Р. по адм. дело № 7640/2021

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Търговище и касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) 2007-2013 г. срещу Решение № 109 от 31.05.2021 г. на Административен съд - В. Т. по адм. д. № 449/2019 г.

С обжалваното съдебно решение по жалба на община Търговище е отменен отказ за верификация изх. № 08-00-839/25.09.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2007-2013 г. в частта му на т. 1 за горницата над 793 201,57 лв. до 2 456 787,85 лв. и преписката е изпратена на административния орган за изпълнение на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. В останалата част – за сумата от 793 201,57 лв. по т. 1 от отказа жалбата е отхвърлена.

С касационната жалба на община Търговище съдебното решение се обжалва в частта му, с която частично е отхвърлена жалбата на общината. Оплакванията са, че нито административният орган, нито административният съд имат правомощие да разрешават гражданскоправни спорове. В настоящия случай става въпрос за спор относно изпълнението на договор за обществена поръчка, който дори е решен с влязло в сила Решение № 11 от 15.02.2017 г. на Окръжен съд – Търговище по т. д. № 91/2016 г. Административният съд обаче не е зачел това решение, с което е допуснал нарушение на чл. 297 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК), вр. чл. 144 АПК. Разрешавайки един гражданскоправен спор, без да има правомощие за това, съдът е постановил недопустимо решение, което касационният жалбоподател моли да бъде обезсилено и производството по делото – прекратено. В условията на евентуалност се иска отмяна на решението като неправилно поради наличие и на трите основания по чл. 209, т. 3 АПК.

По касационната жалба на община Търговище ръководителят на УО на ОПОС 2007-2013 г. дава становище за неоснователност.

С касационната жалба на административния орган съдебното решение се обжалва в частта му, с която е отменен отказът за верификация в частта му по т. 1 за горницата над 793 201,57 лв. до 2 456 787,85 лева. Изложени са оплаквания, че съдът необосновано е кредитирал заключението на съдебно-техническата експертиза (СТЕ), което не се подкрепя от събраните по делото доказателства, поради което съдебното решение в тази част е неправилно и на трите основания по чл. 209, т. 3 АПК и подлежи на отмяна.

По касационната жалба на ръководителя на УО на ОПОС 2007-2013 г. община Търговище дава становище за неоснователност.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационните жалби са допустими – подадени са от надлежни страни, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

По същество касационната жалба на община Търговище е основателна, а на ръководителя на УО на ОПОС 2007-2013 г. – неоснователна.

Предмет на оспорване пред административния съд е отказ за верификация изх. № 08-00-839/25.09.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2007-2013 г. в частта му по т. 1 за сумата от 2 456 787,85 лв. по фактура № 7000000325/18.12.2015 г., издадена от „Понсстройинженеринг“ ЕАД по Договор № Д-ОП-42/20.12.2012 г. за възлагане на обществена поръчка по проект № 58111-18-209 „Рехабилитация на ВиК мрежите на гр. Търговище“. Получател по посочената фактура и бенефициер по проекта е община Търговище. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена на общината с Договор за безвъзмездна финансова помощ № 58111-С018-209/29.12.2008 г. по ОПОС 2007–2013 г.

Според административния орган при изпълнението на обществената поръчка не е спазен предвиденият в договора срок, поради което в полза на бенефициера е възникнало право на неустойка, но същият е начислил и удържал такава в занижен размер от 168 777,50 лв., несъобразен с действителния период на забавата. Административният орган е приел, че поръчката е изпълнена със закъснение от 579 дни и дължимата сума за неустойка е 2 625 565,35 лв. Неверифицираната сума от 2 456 787,85 лв. се явява разликата между 2 625 565,35 лв. и 168 777,50 лв., т. е. сумата, която не е начислена и удържана от общината в качеството й на възложител по последното извършено плащане по Договор № Д-ОП-42/20.12.2012 г.

Като правно основание за издаване на отказа са посочени разпоредбите на чл. 57, ал. 1, т. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 10 от Постановление № 249 на Министерския съвет от 17.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма „Околна среда“ 2007-2013 г., съфинансирана от Кохезионния фонд и Европейския фонд за регионално развитие на Европейския съюз (ПМС № 249 от 17.10.2007 г.) (Обн., ДВ, бр. 86 от 26.10.2007 г., в сила от 1.01.2007 г.), приложимо на основание § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, вр. чл. 45 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.), респ. чл. 120 ЗОП, вр. чл. 8, 63, 79 и 92 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД), вр. чл. 3, ал. 1 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор (ЗФУКПС) и чл. 30 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 година (Финансовия регламент).

Обжалваното съдебно решение е постановено след отмяна на предходното първоинстанционно решение с Решение № 11360 от 24.07.2019 г. по адм. дело № 11073/2018 г. на Върховния административен съд и връщане на делото за ново разглеждане със задължителни указания съдът да изследва за кои конкретни подобекти е забавата в изпълнението на договора за обществена поръчка.

След обсъждане на приетите по делото писмени доказателства и заключения на съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертиза съдът е приел, че забавата е с продължителност 423 календарни дни или 291 работни дни. Същата е по вина на изпълнителя и представлява основание за ангажиране на неговата договорна отговорност чрез заплащане на неустойка, чийто размер според установените от назначените експертизи видове и стойности на неизпълнените към договорената крайна дата работи е 961 979,07 лева. Тъй като възложителят община Търговище не е начислил неустойка в пълен размер и съответно не я е удържал от последното плащане, извършените от него разходи по ОПОС в размера над 168 777,50 лв. до 961 979,07 лв. се явяват незаконосъобразни и не са извършени в съответствие с принципите за добро финансово управление. По горните съображения съдът е приел, че сумата от 793 201,57 лв. правилно не е верифицирана на основание чл. 57, ал. 1, т. 4 ЗУСЕСИФ, вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и 10 от ПМС № 249 от 17.10.2007 г. Крайният извод на съда е, че в тази част жалбата е неоснователна, поради което я е отхвърлил с обжалваното решение. За останалата част от процесната сума в размера над 793 201,57 лв. съдът е приел, че отказът е незаконосъобразен, тъй като тези разходи не попадат в горните хипотези на недопустимост, посочени като правно основание за отказа. В тази част съдът е отменил отказа и преписката е изпратена на административния орган за ново произнасяне.

Решението е валидно и допустимо, но частично неправилно поради нарушение на материалния закон.

Неоснователно е оплакването на община Търговище за недопустимост на съдебното решение. Съдът е сезиран с допустима жалба, подадена срещу подлежащ на обжалване административен акт – отказ за верификация, от процесуално легитимирано лице – неблагоприятно засегнат адресат на акта, при спазване на преклузивния срок. Дали изходът на административното дело е бил обусловен от изхода на друго дело е въпрос по съществото на спора, а не по допустимостта му.

Основателно е обаче оплакването на община Търговище за допуснато от съда нарушение на материалния закон относно сумата от 793 201,57 лв., за която съдът е приел законосъобразност на отказа за верификация. Обжалваното съдебно решение в тази част се основава изцяло на аргументите на административния орган, които обаче са изведени при неправилно приложение на българското законодателство относно института на прихващането – в случая извънсъдебното прихващане. Действително въпросът относно периода на забавата и размера на неустойката не е решен със сила на пресъдено нещо, в какъвто смисъл са мотивите на касационната инстанция при първото разглеждане на делото във връзка с представеното от общината Решение № 11 от 15.02.2017 г. на Окръжен съд – Търговище по т. д. № 91/2016 г. Посоченото търговско дело е заведено по осъдителен иск на изпълнителя на процесната обществена поръчка срещу община Търговище с цена на исковата претенция 225 108,22 лв., от която главница 211 288,21 лв. и лихви 13 820,01 лв. Съдът е приел за установено, че община Търговище е приспаднала с последното плащане по договора неустойка в размер на 202 5ЗЗ лева без ДДС, начислена за просрочие от 223 работни дни по представената от изпълнителя фактура № 7000000325/18.12.2015 г. По тази фактура община Търговище е заплатила на изпълнителя сумата от 1 347 002,04 лева с ДДС. Претенцията на ищеца касае разликата между фактурираната сума от 1 558 290,25 лева с ДДС и реално получената от възложителя в размер на 1 347 002,04 лева с ДДС. В конкретния случай общината се позовава на извършено извънсъдебно прихващане с претендирано от нея вземане за неустойка, което обаче не е било ликвидно, тъй като размерът на същото е бил спорен и не са били изпълнени предпоставките по чл. 103, ал. 1 ЗЗД. По изложените съображения съдът е приел, че извършеното от община Търговище извънсъдебно прихващане със сумата от 202 5ЗЗ лева без ДДС начислена неустойка по чл. 48 от процесния договор не е породило своя ефект. Крайният извод на съда е, че предявеният главен иск с правно основание в разпоредбата на чл. 266 ЗЗД във вр. с чл. 160, ал. 2 ЗУТ и чл. 79, ал. 1 ЗЗД е изцяло основателен. Възложителят е приел извършените СМР, установил е размера на дължимото плащане и е следвало да плати на ищеца сумата от 1 558 290,25 лева с ДДС по фактура № 7000000325/18.12.2015 г. На 28.12.2015 г. ответникът е заплатил само сумата от 1 347 002,04 лева с ДДС и е останал задължен към изпълнителя за сумата от 211 288,21 лева с ДДС. Извършеното от община Търговище извънсъдебно прихващане с претендирана неустойка не е породило своя погасителен ефект, поради което общината е осъдена да заплати на ищеца исковата сума, както и лихва за забава в размер на 13 820,01 лева.

Видно от извършеното отбелязване цитираното по-горе съдебно решение е влязло в сила на 11.06.2018 г.

Като не са отчели спорността на вземането за неустойка, административният орган и административният съд неправилно са приели, че бенефициерът е следвало да извърши прихващане на процесната сума със сумата по последното плащане. Спорността на вземането за неустойка е аргумент в подкрепа на защитната теза на бенефициера, а не в подкрепа на констатацията на органа, че процесният разход е извършен незаконосъобразно. В съдебната практика и правната доктрина трайно е застъпено становището, че извънсъдебното прихващане поражда ефект, когато вземането на страната, която прихваща, е изискуемо и ликвидно – чл. 103, ал. 1 ЗЗД. В случая това изискване не е изпълнено спрямо вземането за неустойка, поради което като не е удържал неустойка в определения от административния орган завишен размер от последното плащане, бенефициерът не е извършил нарушение на разпоредбите на ЗЗД, посочени като правно основание за издаване на отказа.

Останалите разпоредби, посочени като правно основание за издаване на отказа (чл. 2, ал. 1, т. 10 от ПМС № 249 от 17.10.2007 г., чл. 7, ал. 1, т. 4 ЗФУКПС и чл. 30 от Финансовия регламент), касаят принципа на добро финансово управление. Констатацията на административния орган за несъответствие на процесните разходи с този принцип, освен че почива на същите факти като тези, изложени в частта за нарушение на разпоредбите на ЗЗД, т. е. лишена е собствено фактическо основание, същата не е подкрепена от каквито и да било правни аргументи, в резултат на което е напълно немотивирана. Изброяването на разпоредби чрез посочване на тяхната номерация, без обаче да бъде извършен анализ на тяхното съдържание и адресати и без конкретизация кое от проявленията на принципа е засегнато и какви са последиците от това, препятства съдебната проверка за съответствие административния акт с материалния закон. Съгласно чл. 168, вр. чл. 146 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения пред него акт на всички основания, без да се ограничава с обсъждане само на основанията, посочени от оспорващия. Съдът обаче няма правомощието да формира воля вместо административния орган, нито да мотивира волята му, нито да замества или допълва мотивите на този орган. На последно място следва да бъде посочено, че при определени предпоставки нарушението на принципа на добро финансово управление е въздигнато от законодателя като основание за финансова корекция – чл. 70, ал. 1, т. 3 ЗУСЕСИФ, като многократно в съдебната практика по приложението на ЗУСЕСИФ съдът е отбелязвал, че административният орган следва строго да разграничава основанията за верификация и финансова корекция.

Крайният извод на касационната инстанция е, че административният акт е материално незаконосъобразен в цялата обжалвана част за сумата от 2 456 787,85 лв. Като не е установил горните пороци, допуснати при постановяване на административния акт в частта му относно сумата от 793 201,57 лв., първоинстанционният съд е допуснал нарушение на материалния закон, което е основание за отмяна на решението му в частта, с която жалбата е отхвърлена за посочената сума. В останалата част, с която актът е отменен частично, решението е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото община Търговище има право на разноски в размер на 86 692 лв., от които държавна такса за касационната инстанция в размер на 1 700 лв., платено възнаграждение за вещи лица по допуснатите експертизи в първоинстанционното производство в общ размер на 2 250 лв. и платено адвокатско възнаграждение за всички инстанции в общ размер на 82 732 лв. Възражението на процесуалния представител на административния орган за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно. Размерът на платеното адвокатско възнаграждение за отделните инстанции не надвишава съществено предвидения минимум по чл. 8, ал. 1, т. 6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения и отговаря на действителната фактическа и правна сложност на делото.

Част от горните разноски съобразно уважената част на жалбата са присъдени от първоинстанционния съд - 40 635,10 лв. Останалата част от 46 056,90 лв. следва да бъде присъдена с настоящото решение. Съобразно изхода на спора решението следва да бъде отменено и в частта, с която общината е осъдена за разноски в размер на 900 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение № 109 от 31.05.2021 г. на Административен съд - В. Т. по адм. д. № 449/2019 г. в частта, с която е отхвърлена жалбата на община Търговище срещу отказ за верификация изх. № 08-00-839/25.09.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2007-2013 г. в частта му на т. 1 за сумата от 793 201,57 лв. (седемстотин деветдесет и три хиляди двеста и един лева и петдесет и седем стотинки), и в частта на присъдените разноски в полза Министерството на околната среда и водите в размер на 900 (деветстотин) лева и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ отказ за верификация изх. № 08-00-839/25.09.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2007-2013 г. в частта му на т. 1 за сумата от 793 201,57 лв. (седемстотин деветдесет и три хиляди двеста и един лева и петдесет и седем стотинки).

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите да заплати в полза на община Търговище разноски в размер на 46 056,90 лв. (четиридесет и шест хиляди петдесет и шест лева и деветдесет стотинки).

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Таня Вачева

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ М. Г. п/ Юлия Раева