Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД със седалище в гр. П.. Жалбата е против решение № 181 от 07.02.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-1097/2018г., с което по жалба на "Ди Ти Ай" ООД е отменено решение № 585-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 16.11.2018г. на изп. член на Съвета на директорите и председателя на Съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Велинград от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД“. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Ди Ти Ай" ООД срещу решение № 585-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 16.11.2018г. на изп. член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД. Претендира присъждане на сторени по делото разноските.
Ответникът - "Ди Ти Ай" ООД, не изразява становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК- 1097/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Ди Ти Ай" ООД срещу решение № 585-ЕР-18-МР-С-З от 16.11.2018г. на председателя на Съвета на директорите и изп. член на Съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Велинград от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД".
С обжалваното решение на КЗК е отменено решение №585-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 16.11.2018г. на председателя на Съвета на директорите и изп. член на Съвета на директорите на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че възложителят с поставените към кандидатите изисквания сред критериите за подбор за изпълнени през последните пет години не по-малко от три обекта е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, пр. второ от ЗОП. По-конкретно, възложителят не е обосновал въз основа на какви данни е преценил, че изискваните минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на обществената поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение. Освен това, КЗК е приела, че възложителят е допуснал и нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП. А именно - в "Технически спецификации и Списък на дейностите" е посочил по няколко от позициите - баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /баластния пясък и стоманените тръби/, а KD тръбите да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или "еквивалентно/и".
КЗК е счела останалите възражения на "Ди Ти Ай" ООД за неоснователни, като е изложила конкретни мотиви за този си извод. Тези мотиви са извън предмета на настоящото производство. Обжалваното решение е правилно.
Видно от обявлението за поръчката, възложителят е определил вида на поръчката като строителство. Като минимално изискване, сред критериите за подбор, е заложено наличие на изпълнени през последните пет години не по-малко от три обекта, но задължително по един от всеки вид дейност: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки.
Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б.„а“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Под „предмет и обем“ на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. В случая, за да са спазени законовите разпоредби следва заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да се съпостави с конкретните такива.
Изискуемият опит, а именно изпълнени три обекта през последните пет години е несъпоставим с обема на настоящата обществена поръчка, поради което оспорваният критерий за подбор е необективно заложен. Посоченият обем от дейности, които възложителят изисква участниците по процедурата да са изпълнили, като критерий за подбор, не са обективно обосновани. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности по изкопни и земни работи; извършване на сондиране и пробиване; извършване възстановяване на настилки. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за толкова голям брой изпълнени обекти се явява необосновано ограничаващ за лица, които не са изпълнили три или повече на брой такива. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че търсеният от възложителя опит, гарантиращ качествено изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, може да бъде постигнат и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. Възложителят не е обосновал по никакъв начин, въз основа на какви данни е преценил, че изисканите минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на настоящата обществена поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение. Поради което правилно е приетото, че в конкретния случай е налице нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2, предложение второ от ЗОП и решението за откриване е било отменено на посоченото основание като незаконосъобразно. В този смисъл решение №5188/08.04.2019г. на ВАС по адм. д. №2613/2019г., IV отд. и Решение № 7565 от 21.05.2019г. по адм. д. № 2648/2019г., ІV отд.
КЗК правилно е приела също така, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП. В разпоредбата на чл. 48, ал. 1 от ЗОП е разписано, че техническите спецификации определят необходимите характеристики на предмета на поръчката. Възложителят определя техническите спецификации - чрез посочване на работните характеристики или функционалните изисквания, включително екологичните, които позволяват точно определяне на параметрите на предмета на поръчката; чрез посочване в следния ред на: а) български стандарти, които въвеждат европейски стандарти; б) европейски технически оценки; в) общи технически спецификации; г) международни стандарти; д) други стандартизационни документи. Според разпоредбата на чл. 48, ал. 2 всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по ал. 1, т. 2 следва да е допълнено с думите „или еквивалентно/и“. Нормата на чл. 48, ал. 2 от ЗОП е императивна, поради което неспазването й е съществено нарушение при откриването на процедурата и води до отмяна на решението за откриване. В настоящия случай възложителят в „Технически спецификации и Списък на дейностите“ е посочил по няколко от позициите – баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /баластния пясък и стоманените тръби/, а KD тръбите да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или „еквивалентно/и“.
Неоснователни са доводите в касационната жалба, че в "Технически спецификации и Списък на дейностите" в позиция №0006150 било посочена възможност участниците да представят еквивалентни продукти за посочени от възложителя примерни изделия. Така посоченото в позиция №0006150 касае споменати от възложителя примерни изделия, а не изискваните от възложителя по чл. 48, ал. 1, т. 2, б.“а“ и б.“б“ от ЗОП стандарти по БДС и EN.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на касационния жалбоподател за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №181 от 07.02.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-1097/2018г. Решението е окончателно.