Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД със седалище в гр. П.. Жалбата е против решение №184 от 07.02.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-1104/2018г. С него по жалба на "Елтелком" ООД е отменено решение № 601-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 20.11.2018г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на КЕЦ Пловдив Юг от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Елтелком" ООД срещу решение №601-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 20.11.2018г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД. Претендира разноски.
Ответникът "Елтелком" ООД, с представено писмено становище с характер на писмени бележки, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли същата да бъде оставена без уважение. Претендира разноски.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.
Производството по преписка №КЗК-1104/2018г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Елтелеком" ООД срещу решение №601-ЕР-18-МР-С-З/20.11.2018г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на КЕЦ Пловдив Юг от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД".
С обжалваното решение на КЗК е отменено решение №601-ЕР-18-МР-С-З/Р1 от 20.11.2018г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД. За да постанови този резултат КЗК е приела, че възложителят с поставените към кандидатите изисквания сред критериите за подбор за изпълнени през последните пет години не по-малко от три обекта е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, предложение второ от ЗОП. По-конкретно възложителят не е обосновал въз основа на какви данни е преценил, че изисканите минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на обществената поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение. Освен това КЗК е приела, че възложителят е допуснал и нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП. А именно - в "Технически спецификации и Списък на дейностите" е посочил по няколко от позициите - баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /баластния пясък и стоманените тръби/, а KD тръбите да са по европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано или "еквивалентно/и".
КЗК е счела останалите възражения на "Елтелком" ООД за неоснователни, като е изложила конкретни мотиви за този си извод. Тези мотиви са извън предмета на настоящото производство, тъй като за тях липсват касационна жалба и оплаквания в тази насока. Обжалваното решение е правилно.
Видно от обявлението за поръчката, възложителят е определил вида на поръчката като строителство. Като минимално изискване, сред критериите за подбор, е заложено наличие на изпълнени през последните пет години не по-малко от три обекта, но задължително по един от всеки вид дейност: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки.
Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б.„а“ от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Под „предмет и обем“ на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критерии за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби. В случая, за да са спазени законовите разпоредби следва заложеният критерий да е съобразен с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и да се съпостави с конкретните такива.
Изискуемият опит, а именно изпълнени три обекта през последните пет години е несъпоставим с обема на настоящата обществена поръчка, поради което оспорваният критерий за подбор е необективно заложен. Посоченият обем от дейности, които възложителят изисква участниците по процедурата да са изпълнили, като критерий за подбор, не са обективно обосновани. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили в рамките на един обект и трите предвидени от възложителя дейности по изкопни и земни работи; извършване на сондиране и пробиване; извършване възстановяване на настилки. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за толкова голям брой изпълнени обекти се явява необосновано ограничаващ за лица, които не са изпълнили три или повече на брой такива. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че търсеният от възложителя опит, гарантиращ качествено изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, може да бъде постигнат и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. Възложителят не е обосновал по никакъв начин, въз основа на какви данни е преценил, че изисканите минимум три обекта, в оптимална степен ще съответстват на предмета и обема на настоящата обществена поръчка и на нуждите му за качествено изпълнение. Поради което правилно е приетото, че в конкретния случай е налице нарушение на императивната разпоредба на чл. 59, ал. 2, предложение второ от ЗОП и решението за откриване е било отменено на посоченото основание като незаконосъобразно.
КЗК правилно е приела също така, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 48, ал. 2 от ЗОП. Според тази разпоредба (в относимата й редакция към момента на постановяване на процесното решение на възложителя) всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по чл. 48, ал. 1, т. 2 от ЗОП следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". Комисията правилно е установила, че в "Технически спецификации и Списък на дейностите" се съдържат изисквания за баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, същите да са в съответствие с БДС стандарти /за баластния пясък и стоманените тръби/, и с европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4 /за KD тръбите/, без да е предвидена възможност за еквивалентност.
Неоснователни са доводите в касационната жалба, че в "Технически спецификации и Списък на дейностите" в позиция №0006150 било посочена възможност участниците да представят еквивалентни продукти за посочени от възложителя примерни изделия. Така посоченото в позиция №0006150 касае споменати от възложителя примерни изделия, а не изискваните от възложителя по чл. 48, ал. 1, т. 2, б.“а“ и б.“б“ от ЗОП стандарти по БДС и EN.
По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалваното решение за правилно. Затова същото следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение.
Искане за присъждане на разноски е направено и от ответника "Елтелком" ООД.Ното искане също е неоснователно, тъй като по делото няма данни той да е направил разноски за производството пред ВАС. За разноските направени в производството пред Комисията за защита на конкуренцията разноските се присъждат по реда на чл. 217 от ЗОП от органа по преразглеждане.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение №184 от 07.02.2019г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-1104/2018г.
О. Б. У. искането на "Електроразпределение Юг" ЕАД за присъждане на разноски по делото.
О. Б. У. искането на "Елтелком" ООД за присъждане на разноски по делото. Решението е окончателно.