Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Д. С. С. от [населено място], чрез пълномощника му адв. С. Г. срещу заповед № КВ-531 от 23 ноември 2015 год. на министъра на отбраната на Р. Б. С обжалваната заповед на основание чл. 146, т. 2 от Закон за въоръжените сили на Р. Б (ЗВСРБ), чл. 161, т. 2 от ЗВСРБ и чл. 165, т. 7 от ЗВСРБ е прекратен договора му за кадрова военна служба, освободен е от длъжност, от военна служба и е зачислен в запаса – при прекратяване на разрешение за достъп до класифицирана информация № 43303 от 06 август 2015 год. и отказ за достъп до класифицирана информация № 274 от 06 август 2008 год. Релевират се оплаквания за неспазване на установената форма, съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 2, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Прави се искане за отмяна на атакувания административен акт. Претендира присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски с оглед представения списък.

Ответникът – министърът на отбраната на Р. Б, чрез процесуалния си представител главен юрисконсулт А. М. оспорва жалбата и поддържа становище за законосъобразност на оспорената заповед. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав на пето отделение, като взе предвид становищата на страните и представените по делото писмени доказателства, приема за установено следното от фактическа и правна страна :

Д. С. С. е бил кадрови военнослужещ и е заемал длъжността заместник – командир на 2-ра механизирана рота във военно формирование [номер] – [населено място]. На 19 август 2015 год. с писмо рег. № СЗ-31-5148 от 17 август 2015 год. на директора на Териториална дирекция „Национална сигурност“ – С. З е уведомен командира на военно формирование [номер] – [населено място], за издаден отказ за достъп до класифицирана информация „С – секретно“ на жалбоподателя, ведно с прекратяване действието на издадено разрешение за достъп до класифицирана информация от Държавна агенция „Национална сигурност“. С писмо с рег. № 3-2841 от 19 октомври 2015 год. командирът на военно формирование [номер] – [населено място] е изпратил запитване до директора на ТД „НС“ – С. З дали капитан Д. С. С. е подал жалба срещу връчения му отказ за достъп до класифицирана информация. С писмен отговор от 21 октомври 2015 год., директорът на ТД „НС“ – С. З е уведомил командира на военно формирование [номер] – [населено място], че няма подадена жалба от лицето срещу постановения отказ до класифицирана информация, издаден от ДА“НС“, в срока по чл. 62 от ЗЗКИ (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КЛАСИФИЦИРАНАТА ИНФОРМАЦИЯ) (ЗЗКИ). На 22 октомври 2015 год. командирът на военно формирование [номер] – [населено място], на осн. чл. 165, т. 7 от ЗОВСРБ и във връзка с чл. 94, ал. 1 и ал. 4 от ППЗОВСРБ е предложил на командира на военно формирование 34750 – [населено място] да прекрати договора за военна служба и освобождаване от длъжност и от военна служба на капитан Д. С. С.. От своя страна командирът на военно формирование 34750 – [населено място] е отправил предложение до командира на Сухопътни войски за прекратяване на договора за военна служба и освобождаване от военна служба на същото лице, в резултат на което на 30 ноември 2015 год. е получено предложение от командира на Сухопътни войски до началника на отбраната за освобождаване от военна служба на капитан С., на осн. чл. 165, т. 7 от ЗОВСРБ. Предложението е докладвано на началника на отбраната, който със своя докладна записка с рег. №30-21-42 от 20 ноември 2015 год. е предложил на министъра на отбраната на Р. Б да издаде заповед за прекратяване на договора за военна служба на капитан Д. С. С. като същият да бъде освободен от длъжности и от военна служба. Въз основа на предложението и описаните данни министърът на отбраната на Р. Б издава обжалваната заповед № КВ-531 от 23 ноември 2015 год. като е определен срок за сдаване на длъжността – три работни дни. Посоченият срок е започнал да тече от следващия работен ден от запознаването на капитан Д. С. С. със заповедта срещу подпис с отбелязване на датата на връчване и отчисляване от списъчния състав. Също така е вписано да се изплати полагащото му се парично обезщетение при освобождаване от военна служба.

В хода на съдебното производство като писмени доказателства по делото са приети следните писмени документи : заверен препис от постановление за прекратяване на досъдебно производство по прокурорска преписка № 47/2015 год., по досъдебно производство № 4-Сл/2015 год., по описа на Военно - окръжа прокуратура – [населено място], с което на осн. чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК е прекратено воденото срещу капитан Д. С. С. воденото досъдебно производство, по чл. 235, ал. 1 от НК, тъй като деянието не представлява престъпление и на осн. чл. 243, ал. 2 от НК е отменена поставената мярка за неотклонение „подписка“, считано от 03 април 2015 год., на военнослужещия; заверен препис от писмо, с което процесното постановление за прекратяване е изпратено на командира на военно формирование [номер] – [населено място] и копие от ежедневен опис за пощата на Военно – окръжна прокуратура – [населено място]

С оглед установеното от фактическа страна, настоящият съдебен състав обосновава следните правни изводи:

Жалбата на Д. С. С. е подадена в законоустановения 14 дневен преклузивен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна имаща правен интерес от оспорването, чийто законни права и интереси са засегнати с издадения индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна по следните съображения:

Обжалваната заповед № КВ-531 от 23 ноември 2015 год. на министъра на отбраната на Р. Б е издадена от компетентен орган по чл. 146, т. 2 от ЗОВСРБ и чл. 161, т. 2 от ЗОВСРБ и е в предвидената форма по чл. 59, ал. 2 от АПК. При постановяването й са спазени административнопроизводствените правила, разпоредбите на материалния закон и съответства с целта на закона – отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. С оглед предвидения съдебен контрол в чл. 168 от АПК, съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а след установяване на правнорелевантните факти, проверява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Материалноправната норма, на която се е позовал издателят на акта е разпоредбата на чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗОВСРБ (изм. – ДВ, бр. 16 от 2010 год., в сила от 26 февруари 2010 год.), с която е установено, че при отказ за издаване, при отнемане на разрешението за достъп до класифицирана информация или отказ на военнослужещия да подаде документи за проучване при условията и по реда на ЗЗКИ (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА НА КЛАСИФИЦИРАНАТА ИНФОРМАЦИЯ) (ЗЗКИ), договорът за военна служба се прекратява и военнослужещият се освобождава от военна служба без предизвестие от административния орган. Цитираното правило съдържа три хипотези, като при наличието на една от изброените се осъществява фактическият състав на нормата, въз основа на която органът е длъжен да прекрати договора за кадрова военна служба и да освободи военнослужещия. В чл. 94, ал. 1 и ал. 2 от Правилник за прилагане на ЗОВСРБ е уредено, че договорът за военна служба се прекратява и военнослужещият се освобождава от военна служба на осн. чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗОВСРБ със заповед на командира на военното формирование или на ръководителя на съответната структура в 5-дневен срок от получаване на документа, удостоверяващ отказ за издаване на разрешение за достъп до класифицирана информация по ЗЗКИ.

От събрания доказателствен материал по делото се установява, че капитан Д. С. С. е освободен от военна служба след отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация „С – секретно“ и е прекратено действието на издаденото му разрешение за достъп до класифицирана информация от Държавна агенция „Национална сигурност“ на осн. чл. 11, ал. 2, т. 1 от ЗЗКИ и чл. 57, ал. 1 от ЗЗКИ. Повод за започналата процедура в Държавна агенция „Национална сигурност“ по постановяване на отказа и издаването на нов допуск е образуваното срещу жалбоподателя досъдебно наказателно производство по чл. 235, ал. 1 от НК за умишлено престъпление от общ характер. Тази хипотеза е била регламентирана с разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ и е обявена за противоконституционна с решение № 7 от 21 юни 2016 год., постановено по конституционно дело № 8/2015 год., по описа на Конституционния съд. Решението е обнародвано в „Държавен вестник“, бр. 49 от 2016 год. и е влязло в сила три дни след обнародването му. С оглед установеното с чл. 151, ал. 2 от Конституцията на РБ, актът, обявен за противоконституционен, не се прилага от деня на влизането на решението в сила. Решенията на Конституционния съд, с които се обявява една правна норма за противоконституционна имат действие занапред (ex nung). Това тяхно действие обаче не е само по отношение на възникнали след влизане в сила на решението юридически факти, а и по отношение на юридически факти, които са възникнали при действието и въз основа на обявената за противоконституционна норма. Следователно, решението на Конституционния съд има действие и по отношение на висящите, незавършени, но възникнали на основата на обявената за противоконституционна норма правоотношения. При действието на ex nung, решението на Конституционния съд, с което се обявява за противоконституционна една правна норма, има за цел да осуети прилагането на противоконституционния закон.

С приемането на параграф 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ (ДВ, бр. 71 от 2016 год.) законодателят е прекратил действието на влезлите в сила откази за издаване на разрешения за достъп до класифицирана информация или отнемания на разрешения за достъп до класифицирана информация, издадени на осн. чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ, за които сроковете по чл. 57, ал. 6 от ЗЗКИ и чл. 59, ал. 6 от същия, не са изтекли. Към разглеждания случай е относима втората разпоредба, според която на лице, на което е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация, няма право да кандидатства за заемане на длъжност или за изпълнение на конкретна задача, свързани с работа с класифицирана информация, за срок от три години от отнемането. Цитираното изменение, прието въз основа на параграф 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ е по повод изпълнение на решението на Конституционния съд, в което се приема, че да се лишават лицата от достъп до класифицирана информация само въз основа на образуваното досъдебно/съдебно производство за умишлено престъпление от общ характер, повдигнато обвинение или вмесен обвинителен акт, е грубо нарушаване на конституционни права, в частност на презумпцията на невиновност, оборима единствено при влязла в сила осъдителна причина. С отмяната на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ като противоконституционна, се спира приложимостта й занапред, а с параграф 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ се уреждат заварените случаи, като се прекратява действието на издадените и влезлите в сила откази/отнемане на достъп до класифицирана информация, ако посочените срокове –едногодишен и тригодишен не са изтекли.

С оглед разгледаната по-горе законодателна уредба, се налага изводът, че отнемането на допуска до класифицирана информация на капитан Д. С. е с прекратено действие, тъй като до момента на влизане в сила на параграф 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ не са изминали три години от издаването на акта, респективно от влизането му в сила чрез потвърждаването му от ДИКСИ.

Следователно за жалбоподателя е неприложима разпоредбата на чл. 165, ал. 1, т. 7 от ЗОВСРБ (посочена като правно основание при издаване на оспорената заповед), тъй като е освободен от служба след като му е отказан достъпът до класифицирана информация „С – секретно“ и е прекратено действието на издаденото му разрешение от Държавна агенция „Национална сигурност“, чието действие lege е прекратено. С влизане в сила на посоченото по-горе решение на Конституционния съд, обявената за противоконституционна норма спира нейното действие и съответно не урежда съответните правоотношения. Решението на Конституционния съд има конститутивно действие, пряка последица от което се обезсилва и загубва действието на отменената норма на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ. Следователно с влизане в сила на решението на Конституционния съд за обявяване на противоконституционна посочената разпоредба и при висящност на производството по делото, съдът следва да се съобрази с цитираното решение като новонастъпил юридически факт от съществено значение за спора по смисъла на чл. 142, ал. 2 от АПК до приключване на устните състезания по настоящото дело. Това обстоятелство е настъпило в хода на съдебното производство и следва да бъде съобразено. Ето защо, обжалваната заповед е незаконосъобразна и подлежи на отмяна .

С оглед изхода на спора основателна е и претенцията на жалбоподателя за присъждане на разноските по делото, обективирани в представения списък по чл. 80 от ГПК (л. 88 от настоящото дело), а именно 360, 00 лв. - адвокатско възнаграждение, договорено и платено в цялост от жалбоподателя, видно от представени договор за правна защита и съдействие от 02 юни 2016 год. (л. 5 от делото). Тази сума следва да се възложи в тежест на Министерство на отбраната на Р. Б.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, Върховният административен съд, в настоящия съдебен състав, РЕШИ:

ОТМЕНЯ заповед № КВ-531 от 23 ноември 2015 год. на министъра на отбраната на Р. Б.

ОСЪЖДА Министерство на отбраната на Р. Б да заплати на Д. С. С. от [населено място] сумата от 360, 00 лв. (триста и шейсет лева), представляваща адвокатско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд, в четиринадесет дневен срок от получаването на съобщенията за изготвянето му до страните и получаване на препис от съдебния акт.