Производството е по гл. ХІІ от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на "Тераком" ООД, представено от адв. А. А., срещу решение № 2084/10.10.2012 г. на Административен съд Пловдив /АСП/ по адм. д. № 1238 по описа за 2012 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството против ревизионен акт № 16251100423/27.12.2011г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Пловдив относно отказаното право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 8 334.61 лева по 3 бр. фактури, издадени от “Еско 79” ЕООД в д. п.м. 12.2008 г. Оплакванията на касатора са за неправилност на решението заради противоречие с материалния закон. Като противоречащи на материалния закон се определят изводите на съда за липса на реалност на доставките, по който е упражнено правото на приспадане на данъчен кредит. Иска се отмяна на решението и на РА.

Ответникът по касация директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. П. не изразява становище по жалбата.

Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата.

След обсъждане на касационните доводи и в обхвата на проверката по чл. 218 от АПК, съдът прие следното:

С оспорения пред АСП ревизионния акт, издаден от орган по приходите при ТД на НАП Пловдив, е отказано право на приспадане на данъчен кредит на “Тераком” ООД в общ размер 8 334.61 лева, упражнено в д. п.м. 12.2008 г. и е установено задължение за лихви в размер 3 590.85 лева. Съдът е отхвърлил оспорването на РА. Отменителното съдебно решение е предмет на инстанционен контрол.

Отреченото право на приспадане на данъчен кредит с РА е по фактури, издадени от „Еско 79" ЕООД

гр. П. - ф-ра № 0…15/23.12.2008г./л. 36/ с предмет – тухли с данъчна основа 28389, 60лв. и ДДС 5677, 92лв., ф-ра № 0…36/29.12.2008г./л. 37/ с предмет - цимент с данъчна основа 9116, 80лв. и ДДС 1823, 36лв. и ф-ра № 0…99/22.12.2008г./л. 37/ с предмет - транспорт, основа 4166, 67лв. и ДДС 833, 33лв. Според приходната администрация доставките по фактурите не са осъществени, което изключва възникването на данъчно събитие и изискуемост на данъка, а съответно и право на данъчен кредит. Начисляването на данъка е определена като неправомерно с последиците по чл. 70, ал. 5 от ЗДДС. Органите по приходите са основали изводите си на отсъствието по време на ревизията на прекия доставчик “Еско 79” ЕООД, комуто ИПДПОТЛ е връчено по реда на чл. 32 от ДОПК и на недоказаното предаване на стоките, респ. извършване на транспортната услуга.

Упражнявайки съдебния контрол върху РА в пределите по чл. 160, ал. 2 от ДОПК административният съд е изключил допускането на съществени нарушения на процесуални правила; установил е компетентността на участвалите в административното производство органи по приходите, съответствието на РА с изискванията за форма.

Фактическите установявания на съда съответстват на тези на администрацията. Към процесуалните тежести на жалбоподателя е отнесено доказването на предпоставките за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит. Отречена е убедителността на доказването извършено само с фактурите, издадени за спорните доставки и отразяването им в счетоводството на ревизираното лице. Освен адекватността на позоваването на разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС съдът е предложил аргументи, основани на правилото на чл. 85 от с. з. и е препратил към практиката на СЕС по тълкуването на чл. 21, § 1, б. "в" от Шестата директива. Решението е правилно.

Ограничително е предложеното от касатора разбиране за предпоставките за възникване на правото на приспадане на данъчен кредит, сведени до притежаването на документа по чл. 71, т. 1 от ЗДДС. Издаването на данъчния документ е елемент от фактическия състав на начисляването на ДДС - чл. 86, ал. 1, т. 1 от ЗДДС. Публичното задължение за начисляване на ДДС се поражда от настъпването на данъчното събитие /вж. чл. 25, ал. 6, т. 1 от ЗДДС/.

За целите на ЗДДС данъчно събитие е не правоотношението или задължението, а изпълнението на задължението за прехвърляне на правото на собственост или извършването на услугата /вж. чл. 6, ал. 1; чл. 9, ал. 1 и чл. 25, ал. 1 от ЗДДС/. Субект на изпълнението следва да бъде доставчикът. Осигуряването на изпълнение от различно лице не може да има за последица възникването на право на приспадане на данъчен кредит. Своенето на стоката от доставчика в общия случай е предпоставка за прехвърлянето на собствеността върху нея, като доставка на стока по чл. 6, ал. 1 от ЗДДС, по правилото, че не можеш да прехвърлиш права, които не притежаващ /nemo dat quod non habet/.

С арг. от чл. 24, ал. 2 от ЗЗД когато предмет на разпоредителна сделка са родово определени вещи транслативният ефект не настъпва със сключването на договора, а е необходимо индивидуализиране на вещите по съгласие на страните или чрез предаване. Без да е установено съгласието за конкретизиране на вещите или предаването собствеността не преминава върху получателя и липсва облагаема доставка. За доказване на предаването не съществува ограничение в доказателствените средства. Информационна следа за предаването по спорните доставки на стоки не съществува. Към установяването на такава информационна следа са насочени процесуалните усилия на данъчния субект, а на отсъствието й се основават фактическите установявания на приходната администрация.

Следва да се има предвид, че за да се ползва от благоприятните правни последици на твърдяните от нея юридически или доказателствени факти, твърдящата ги страна трябва да създаде абсолютна убеденост у съда за осъществяването им – т. нар. пълно доказване. В битието си на частен свидетелстващ документ, фактурите, с чието притежаване обосновава правото си на данъчен кредит касатора, не притежават такъв интензитет на убеждаващо въздействие. Фактурите, имащи за предмет доставката на родово определени вещи - тухли и цимент, не постигат индивидуализацията им за целите на транслативния ефект по чл. 24, ал. 2 от ЗЗД, а липсва информационна следа за предаването им. Фактурата е и единствен доказателствен източник за твърдяната доставка на транспортна услуга. Превозът на товари, независимо от това дали е обществен или за собствена сметка, предполага изготвянето и наличието на редица писмени актове - товарителници, пътни листове; доказателствени средства за притежаването или ползването на превозни средства и др. Отсъствието им разколебава убеждаващото въздействие на фактурата като доказателствен източник за превоза.

Щом не е извършена доставка на стоката/услугата с арг. от чл. 25, ал. 2 от ЗДДС не е възникнало данъчно събитие, поради което не е породено задължението по чл. 25, ал. 6, т. 1 от ЗДДС за начисляване на данъка. Това определя начисляването на данъка, съдържащо във фактическия състав и издаването на процесните фактури /вж. чл. 86, ал. 1, т. 1 от ЗДДС/, като правомерно, а основаният на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС отказ на приходната администрация да признае правото на приспадане на данъчен кредит по доставките, като основателен.

Неотносими са съжденията на първостепенния съд, основани на позоваване на разпоредбата на чл. 85 от ЗДДС и практиката на СЕС в решението по дело С-566/07. Както националната правна норма, така и преюдициалното заключение и тълкуваната с него разпоредба на чл. 21, § 1, б. "в" от Шестата директива, регулират /съответно тълкуват/ обществените отношения по плащане на ДДС в частта им относно субекта на задължението за плащане в хипотезата на фактуриран данък, който не е следвало да бъде начислен. Съществуването и изпълнението на задължението на платеца на данъка по чл. 85 от ЗДДС е ирелевантно за правото на данъчен кредит.

Горното не се отразява на правилността на първоинстанционния съдебен акт и е дължимо оставянето му в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ: ОСТАВЯ В СИЛА решение №

2084/10.10.2012 г. на Административен съд Пловдив /АСП/ по адм. д. № 1238 по описа за 2012 г. Решението е окончателно. Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/ З. Ш.

секретар:

ЧЛЕНОВЕ:

/п/ М. Д./п/ Б. Ц.

Б.Ц.