Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община Б., представлявана от кмета на общината, подадена чрез процесуалния представител на общината, срещу Решение № 3422/ 20.05.2019 година по адм. дело № 11022/ 2018 година на Административен съд София град, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу решение № РД – 02 – 36 – 1198/28.09.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството.
Релевират се възражения за неправилност на основание чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Според касатора съдът не е обсъдил всички въведени от него възражения и бланкетно се е произнесъл, че няма нарушения на административнопроизвоствените правила - така напр. не се е произнесъл по искането за прилагане на чл. 6 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ; допуснато е нарушение на чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ; съдът не се е произнесъл по твърдението, че решението е неясно и вътрешно противоречиво, както и по възражението за неправилна правна квалификация, тъй като в случая би следвало да се прилага Методологията, а не наредбата; неправилно е определена основата и процентната ставка при налагането на финансовата корекция; неспазване на установената форма при издаване на акта; съдът неправилно не е възприел възражението на общината, че липсват материалните предпоставки за налагане на финансовата корекция; При изчисляване на основата за определяне на корекцията, неправилно органът включил и частта представляваща национално финансиране, като порокът не бил констатиран от първоинстанционния съд:
Ответникът по касационната жалба, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014- 2020 г. /УО на ОПРР/ оспорва същата като неоснователна. В писмен отговор на касационната жалба излага подробни съображения за правилност на първоинстанционното съдебно решение, съответно за законосъобразност на обжалвания административен акт на всички основания по чл. 146 АПК.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК.
При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение.
Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение:
Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. С. е решение № РД – 02 – 36 – 1198/28.09.2018 година на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н, с което на община Б. са наложени финансови корекции в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по 7 договора, сключени след проведени обществени поръчки, финансирани със средства на оперативната програма за допуснати нарушения на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, чл. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП - незаконосъобразна методика.
За да отхвърли жалбата срещу решението първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно:
Административното производство по налагане на финансова корекция е образувано въз основа на сигнали за нередност, регистрирани под № № 485, 486, 487, 488, 489, 490 и 491 в Регистъра на сигнали и нередности на МРРБ. Сигналите са свързани с нарушенията при провеждане на процедура за обществена поръчка с предмет „Предоставяне на консултантски услуги по чл. 166, ал. 1 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) - извършване на оценка на съответствието па инвестиционните проекти, упражняване па строителен надзор и въвеждане на обектите в експлоатация, по проекти на община Б. по ОП „Региони в растеж” 2014-2020, с осем обособени позиции, финансирана чрез следните договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ: № BG16R.FOP001-2.001-0159-C01 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на община Б. (сигнал № 485); № BG16RFOP001-2.001-0057-C01 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в сграда от културната инфраструктура на град Ботевград (сигнал № 486) № BG16RFOPOO 1-2.001- 0083-С01 „Въвеждане па енергийна ефективност в сгради от образователната инфраструктура на град Ботевград (сигнал № 487); № BG16RFOP001-2.001-0071-C01 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Ботевград - етап 1” (сигнал № 488), № BG16RFOP001-2.001-0168-C01 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Ботевград - етап 2” (сигнал № 489); № BG16RFOP001-2.001-0171-C01 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Ботевград - етап 3” (сигнал № 490); № BG16RFOP001-2.001-0176-С01 „Въвеждане на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в град Ботевград - етап 4” (сигнал № 491), с бенефициер - О. Б .
Констатираните от ръководителя на УО по оперативната програма с обжалваното решение нарушения са както следва: 1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1 от същия н. а., представляващо въвеждане на незаконосъбразен критерий за подбор; 2. Нарушение чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП, представляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите;
Двете нарушения са квалифицирани като нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (OB, L 347/320 от 20 декември 2013 г.), наричан по-долу Регламент № 1303/2013 година. При приложение на правната квалификация на т. 9, т. 10 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/ ръководителят на УО по ОПРР е определил за всяко от нарушенията финансова корекция в размер на 5 % (пет процента) от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори по съответните обособени позиции. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ /предвид спазване на принципа за некумулиране/ на община Б. е наложена една корекция за всички нарушения в посочения размер по всяка от обособените позиции.
Правилни са изводите на съда, че актът е издаден от компетентен орган и при липса на допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. В случая е спазена разпоредбата на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ – осигурена е възможност на бенефициера да представи в разумен срок своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Правилно съдът е приел, че не е нарушение издаването на акта след изтичането на срока по чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, доколкото този срок е инструктивен.
Правилен е и извода на първоинстанционния съд за материална законосъобразност на акта.
За да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/ 2013 година: 1. Нарушение на националното и/ или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход.
В действителност, безспорен е фактът, че община Б. е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/ 2013 г.
По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения:
1. Нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 2, ал. 1 от същия закон – незаконосъобразен критерий за подбор.“
Разпоредбата на чл. 59 ЗОП дава възможност на възложителя да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до годността (правоспособността) за упражняване на професионална дейност, икономическото и финансовото състояние и техническите и професионалните способности. Ал. 2 на разпоредбата обаче ограничава възложителите да използват само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.
Съгласно чл. 63, ал. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за строителство и 3 години от датата на подаване на заявлението или на офертата – за доставки и услуги.
В случая сам по себе си установеният критерий - участниците да са изпълнили дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на обособената позиция, не е незаконосъобразен– същият има за цел да се установи способността на кандидата да изпълни поръчката. Незаконосъобразно обаче е обвързването на изискването за обем изпълнени дейности с прогнозната стойност на поръчката, респ. обособената позиция. Както е отбелязано в процесното решение, под обем на изпълнени дейности следва да се имат предвид именно техническите и функционални характеристики, размера и сложността на вече изпълнен продукт (дейност), а не неговото финансово измерение.
Правилно съдът и административният орган са посочили, че възможността и оперативната самостоятелност на възложителя да установява изисквания по отношение на техническите и професионални способности на участниците не е неограничена.
Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С поставянето на изискване за изпълнени дейности в обем, идентичен или сходен с този на обособената позиция, съответствието с което изискване се преценява според стойността на тези дейности спрямо прогнозната стойност на обособената позиция, възложителят е установил критерий, който не е съобразен с ограниченията по чл. 59, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 2 ЗОП. Този извод се налага, тъй като стойността на извършените предходни услуги не доказва техническите и професионални способности на потенциалния участник, нито неговия опит и следователно не е релевантна към обема или сложността на поръчката. Административният орган е квалифицирал констатираното нарушение на чл. 59, ал. 2 вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 вр. чл. 2 ЗОП, като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - „неправомерни критерии за подбор и/ или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, като е посочил, че същото попада и в обхвата на т. 10 – „критериите за подбор не са свързани със и/ или не са пропорционални на предмета на поръчката“.
2. По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3 ЗОП, представляващо незаконосъобразна методика за оценка на офертите:
Обосновани са и изводите на ръководителя на УО по отношение на второто нарушение. Съгласно чл. 70, ал. 1 ЗОП, когато критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/ цена, показателите за оценка могат да съдържат: измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия; организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.
Показателите трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо, че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Когато критерият за възлагане включва повече от един показател, възложителят определя в обявлението или поканата за потвърждаване на интерес и в документацията за обществена поръчка относителната тежест на всички показатели, а когато това е обективно невъзможно, ги подрежда по важност в низходящ ред. Възложителят може да определи минимално и максимално допустимите стойности на количествените показатели.
Според ал. 7 на чл. 70, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност, чрез експертна оценка.
В случая, екипът, посочен като основен, спрямо който следва да се приложи оценка на професионалната компетентност включва: архитект или еквивалент; експерт по част „Конструктивно/ Строителство на сгради и съоръжения“ или еквивалент; експерт по част „ВиК“ или еквивалент; експерт по част „Електро“ или еквивалент; експерт по част „ОВК“ или еквивалент; експерт, който да отговаря на изискванията по чл. 5, ал. 2 от Наредба № 2 от 2004г. за минималните изисквания за ЗБУТ, при извършване на СМР или еквивалент“; експерт по пожарна безопасност или еквивалент.
Административният орган е посочил, че съгласно техническите спецификации към обществените поръчки за инженеринг (проектиране, строителство и авторски надзор) на същите обекти се изисква изготвяне на работен инвестиционен проект за енергийно обновяване в следния обхват: част Архитектура; част Конструктивна/ конструктивно становище; част Електро/ становище; част ВиК/ становище; част Енергийна ефективност; част „Пожарна безопасност“; част „ПБЗ; част ПУСО; част „Сметна документация“ – по всички части на проектната документация, в т. ч. количествено-стойностна сметка за видовете СМР.
С оглед посочените технически спецификации, действително не става ясно защо е изискано да бъде оценяван като основен експерт по Част „ОВК“ или еквивалент, при положение, че в техническия проект изобщо липсва предвидена такава част, а същевременно не е включен експерт по част „енергийна ефективност“, особено след като поръчката касае енергийната ефективност на съществуващи сгради.
Напълно неясни са и критериите, по които ще се оценява приноса на предлаганите от кандидатите допълнителни експерти, за което по принцип е предвиден допълнителен брой точки, при положение, че тези експерти допълват и допринасят за качественото постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Доколкото в методиката липсва уточнение и конкретизиране относно предполагаемите функции и отговорности на допълнителните експерти и естеството на възможния принос/ допълнение за качественото постигане на резултатите от изпълнението, за потенциалните кандидати не става ясно как следва да подготвят офертата си, така че да отговарят на изискванията и очакванията на възложителя и да могат да получат максимален брой точки. Освен това, предвид посоченото по-горе несъответствие между техническия проект и предвидените като основен екип експерти, обосновано се поставя въпросът дали невключените в минимално изискуемия основен екип експерти, отговарящи за част „Енергийна ефективност“, част „ПУСО“ и част „Сметна документация“, ако бъдат предложени като допълнителни експерти, това ще се счита за допълващо и допринасящо за качественото постигане на резултатите от изпълнението, съответно дали ако такива не са предложени, няма да се счита, че част от функциите по изпълнение на проекта остават непокрити и това съответно да бъде основание за отстраняване на кандидата. Въз основа на внимателен и задълбочен анализ, административният орган е направил обосновано предположение, че допълнителните експерти ще бъдат такива с организационни и координационни функции, което поставя под съмнение възможността за получаване на най - добра оферта по показател 1 – „Организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката“, при положение, че се дава предимство на допълнителни експерти с технически функции, а не на професионалната компетентност на основния екип, който има пряко отношение към изпълнението на поръчката.
Напълно се споделя изложеното в мотивите на оспорваното решение, че възложителят е този, който трябва да оповести по ясен и категоричен начин в какво следва да съдържа най - оптималната оферта за него, въз основа, на което да може да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, както и да бъдат сравнени обективно техническите предложения на кандидатите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.
В случая това не е сторено и са нарушени изискванията на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП. В резултат на неяснотата относно критериите и начина на оценяване на офертите се създава впечатление за предопределеност на избора на изпълнител, което има разубеждаващ ефект по отношение на останалите потенциални участници, а това необосновано ограничава участието на заинтересовани лица в процедурата.
Така установените нарушения на разпоредбите на ЗОП – чл. 70, ал. 7, т. 1-3 във вр. с чл. 70, ал. 4, т. 2 и ал. 5 вр. чл. 2, ал. 2 от ЗОП представляват нередност от категорията на посочените в т. 9 от Приложението към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.
По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция:
За да определи правните квалификации на нередностите, касационната инстанция, съобрази следното: съгласно т. 9 от Приложение № 1 към НОФК неправомерният критерий за възлагане е основание за определяне на ФК по тази точка, а съгласно т. 10 от Приложение № 1 към НОФК критерий за подбор, който не е свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката е основание за определяне на деянието като нередност по тази точка. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Касационният състав е запознат с практиката на ВАС съгласно, която всеки критерий за подбор, който не е свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката /т. 10/ по своето естество е и неправомерен /по т. 9/. Това, според настоящият касационен състав прави съотношението между двете точки като специална /т. 10/ към обща /т. 9/ разпоредба.
В действителност, всеки критерий за подбор, който не е свързан или не е пропорционален на предмета на поръчката е и неправомерен, но във всички случаи, когато критерият за подбор не е свързан или не е пропорционален на предмета, обема, сложността, стойността на поръчката, то нередността е по т. 10 от посоченото приложение. Разграничаването на двете хипотези е от значение, тъй като едно нарушение може да представлява само една нередност. В случая липсва нарушение, доколкото органът не е наложил две корекции за две нередности за това нарушение, но стриктното прилагане на закона изисква точното квалифициране на нарушението като нередност по посочена точки от приложението /а не при несигурност относно квалификацията изброяване на няколко от тях/.
Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че второто нарушение представлява нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК.
Останалите съображения на административния орган, приети от първоинстанционния съд по отношение на всяко от нарушенията се споделят изцяло от касационната инстанция.
Правилен е изводът на АССГ, че в случая и двете нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция приема, че видно от дефиницията, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет.
В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка по осем обособени позиции, приключила с възлагане на дейности на избраните изпълнители, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ.Пеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по - ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по - малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В тази насока е неоснователно възражението на касатора за приложимост на разпоредбата на чл. 6 от Наредба за посочване на нередности.
В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици.
Незаконосъобразният критерий за подбор и незаконосъобразната методика за оценка на офертите имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представляват пречка за избор на изпълнител, предложил максимално качествена оферта.
Относно възражението на касатора за неприложимост на Наредба за определяне на нередности към деяние извършено, преди влизането й в сила. Същото е неоснователно:
По силата на § 1, ал. 2 от Постановление на Министерски съвет № 57 от 28 март 2017 г. за приемане на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отмененото Постановление № 134 на Министерския съвет от 2010 г., с което е приета Методологията, се прилага до издаването на декларация за приключването и окончателен контролен доклад на програмен период 2007г. - 2013 г. за програмите, съфинансирани със средства от Структурните фондове, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" на Европейския съюз или до окончателното затваряне на програмите от Европейската комисия. /виж Решение № 1367 от 30.01.2018 г. на ВАС по адм. дело № 10989/ 2017 г./. В конкретната хипотеза се касае за програмен период 2014 – 2020 година, като разпоредбите на посочената методология не намират приложение.
Разпоредбите на Наредба за посочване на нередности са приложимия подзаконов нормативен акт в случая, като релевантна дата за приложението им е датата на издаване на оспорения акт е определяне на ФК, а не датата на обявяване на поръчката, или датата на отстраняване на участника от ОП 1.
Безспорно е, че нито Регламент № 2985/ 95, нито Регламент № 1083/ 2006година, нито Регламент № 1303/ 2013 година, предвиждат обратно действие на регламентацията, въз основа, на която държавите членки ще изпълняват задълженията по тези регламенти, включително и в частта относно финансовите корекции. Безспорно е също, че принципите на правните очаквания и на правната сигурност, които са общи принципи на правото на Европейския съюз, са приложими към процесния случай най - малкото поради факта, че става въпрос за защита на права, гарантирани от правото на Съюза.
Дори и процесните нарушения обаче да се извършени преди влизане в сила на Наредба за определяне на нередности, към датата на извършването им нарушенията не са били установени и органът не е постановил възстановяване на неправомерно полученото. Едва след влизане в сила на Наредба за определяне на нередности, органът установява нарушенията и именно с действащата към датата на установяване на нарушенията разпоредба регламентира правните последици от тях - възстановяването на помощта (решение от 22 декември 2010, Bavaria, С-120/08, EU: C: 2010:798, т. 40 и 41, решение от 3 септември 2015, А2А, С-89/14, EU: C: 2015:537, т. 37 и 41). В тази насока, като се позовава на решението на Съда на Европейския съюз от 26 май 2014, Neamt, (С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016:360, т. 57), където се сочи, че "принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба", съдебният състав прави извод за правилно приложение на закона. Що се отнася до принципа на оправданите правни очаквания, ВАС е посочвал, че постоянна е практиката на Съда на Европейския съюз, че приложното поле на този принцип "не може да бъде толкова широко, че да възпрепятства изобщо прилагането на правна норма спрямо бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходната норма (решение от 14 януари 2010, S. P., С-226/08, т. 46, решение от 3 септември 2015, А2А, С-89/14, EU: C: 2015:537, т. 38).
Следва също така да се отчете и факта, че задължението на държавата за възстановяване на неправомерно получена безвъзмездна помощ произтича пряко от регламентите (решение от 11 март 2008, V. N. O., С-383/06 и С-385/06, EU: C: 2008:165, т. 36-40; решение от 21 ноември 2011, Chambre de commerce, С-465/10, т. 35). Бенефициерът е надлежно и предварително информиран за задължението за спазване на правото на Съюза и свързаното с него национално право и за последиците от това неспазване - възстановяването на неправомерно получената помощ. Наредбата е акт, чиято цел е да определи само размера на финансовата корекция за съответното нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и в частност тогава, когато е трудно или невъзможно да се определи точния размер на финансовата загуба, причинена от нарушението, да определи вредата чрез процентен показател. С оглед на това тя регламентира занапред правните последици от осъществен в миналото факт - извършеното нарушение на правото на Съюза или на националното право.
Следва да се посочи, че идентичен е и подходът на Комисията на Европейския съюз по отношение на държавите членки при упражняване на правомощията й по чл. 99 Регламент № 1083/ 2006. Приетите от Комисията на 19.12.2013 г. насоки, съгласно чл. 2 от решението, се прилагат при извършването на финансови корекции, свързани с нередности открити след датата на приемане на решението. /виж Решение № 7116 от 7.06.2017 г. на ВАС по адм. дело № 10738/ 2016 г./.
Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от двете нарушения, представляващи нередности по по т. 9, от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ.
За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо всички нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция по отделните ОП за двете нарушения, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключените договори за обществена поръчка.
Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност.
Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, а именно, незаконосъобразен критерия за подбор, незаконосъобразната методика за комплексна оценка на офертите и незаконосъобразното отстраняване на участник, представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ.Фта корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван.
Въведените от касатора възражения за допуснати съществени процесуални нарушения са неоснователни. Производството пред Административен съд - София град е образувано по редовна и допустима жалба на община Б. срещу решението на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д.Н.С е събрал всички относими и допустими доказателствени средства, въз основа на анализ на които е установил съответстваща им фактическа обстановка. Като е съобразил възраженията на жалбоподателя, установените факти и приложимото право, с крайния си съдебен акт първоинстанционният съд е осъществил контрол за законосъобразност върху предмета на спора на всички основания по чл. 146 АПК предвид нормата на чл. 168, ал. 1 АПК.
Необсъждането на всички, наведени в жалбата на общината възражения, не следва да се приема за съществено процесуално нарушение, доколкото не води до промяна на изводите по крайния съдебен акт.
С оглед гореизложеното, касационната инстанция обосновава извод за правилност на обжалваното съдебно решение.
Предвид изхода на делото, на ответника се дължат своевременно претендираните разноски в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК настоящият състав на седмо отделение на Върховния административен съд
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 3422/ 20.05.2019 година по адм. дело № 11022/ 2018 година на Административен съд София град.
ОСЪЖДА О. Б да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 100 лева /сто лева/ юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция.
Решението е окончателно.