Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на петнадесети ноември в състав: ПРЕДСЕДАТЕЛ:К. А. ЧЛЕНОВЕ:В. А. С. Х. при секретар М. Д. и с участието на прокурора Милена Беремскаизслуша докладваното от председателяК. А. по адм. дело № 8020/2021

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ срещу Решение №769 от 26.05.2021 г. на Административен съд (АС) - Бургас по административно дело №316/2021 г.

С решението е отменено Решение №РД-02-36-129 от 21.01.2021 на ръководителя Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж 2014 – 2020 г.“ (ОПРР), с което на О. Б. е определена финансовата корекция в размер на 25% и доналожена финансова корекция в размер на 20% върху допустимите разходи по договор с ДЗЗД „ТВП“ за нередност, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Касационният жалбоподател - ръководителят на УО на ОПРР, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Правилно съдът е приел доказаност на констатираните от органа нарушения на ЗОП. Неправилен е обаче крайният извод за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на материалния закон при издаване на оспорения административен акт.

Сочи, че съдът неправилно е приел, че с решението за определяне на финансова корекция се нарушава принципът на некумулиране на финансови корекциии органът не е съобразил, че по отношение на първото административно решение е налице влязъл в сила съдебен акт, с който спорът е станал непререшаем.

Съгласно чл. 3, пар. 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) №2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) срокът за давност на процедурите е четири години от момента, в който нередността по смисъла на чл. 1, пар. 1 от Регламент №2988/95 е извършена, освен ако секторните правила предвиждат по-кратък срок. Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 (Регламент №1086/2006) не предвижда по-кратък давностен срок. В случая нередността, която органът сочи за допусната, засяга поръчка обявена на 25.09.2018 г. Към датата на издаване на оспорения акт – 21.01.2021 г. давността не е изтекла.

Съгласно чл. 71, ал. 4 от Закона за управление на Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същ проект, съответно договор за обществена поръчка, ако бъдат установени нередности, да бъдат определени финансови корекции. В конкретния случай предходният влязъл в сила акт за финансова корекция касае различно нарушение по обществената поръчка. Касае се за различни по съдържание нарушения на националното право, което обосновава отсъствие на тъждественост на нередностите.

Прави искане решението да бъде отменено и жалбата на О. Б. срещу решението за определяне на финансова корекция да бъде отхвърлена. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции.

Касационният жалбоподател се представлява от адв. А. Н..

Ответникът по касационната жалба – О. Б. не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

От фактическа страна по делото се установява следното:

На 30.08.2018 г. между О. Б. и УО на ОПРР е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проектно предложение Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сграда на О. Б. на ул. „Александровска“ №26“. Съгласно договора се предвижда предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 1 500 000,00 лв. Стойността на проектното предложение е 2 284 243,14 лв., от които 784 243,14 лв., представляващи собствен принос на О. Б.

С решение от 25.09.2018 г. на кмета на О. Б. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка – открита процедура с предмет: Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административната сграда на О. Б. с идентификатор 07079.610.194.1, находяща се на ул. „Александровска“ № 26“.

В обявлението за обществена поръчка, раздел II.2.7 е определен срок за изпълнение на поръчката 270 дни.

В документацията за обществената поръчка, раздел I, т. 6 „Срок за изпълнение на дейностите“ е предвидено, че срокът за проектиране не следва да бъде по-кратък от 30 и по-дълъг от 60 календарни дни, а срокът за изпълнение на строителството не следва да бъде по-кратък от 180 и по-дълъг от 210 календарни дни. В чл. 2, ал. 3 от проекта на договор (приложение № 11 от документацията) е регламентирано, че срокът за изпълнение на СМР започва да тече от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа (Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) и приключва със съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството). В чл. 25, ал. 4 от проекта на договор е предвидено, че при забавено изпълнение на поетите него задължения, изпълнителят дължи неустойка на възложителя, в размер от 0,5 % от стойността на договора, за всеки просрочен ден, до датата на действителното изпълнение, но не повече от общо 30 % от цената на договора.

В резултат от проведената обществена поръчка на 11.03.2019 г. е сключен договор с изпълнител ДЗЗД „ТВП“ на стойност 1 842 698,00 лв. без ДДС. В него е определен срок за изпълнение на строителството от 180 дни.

На 22.12.2020 г. ръководителят на УО на ОПРР е уведомил О. Б. за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 в обществената поръчка, въз основа на която е сключен договорът от 11.03.2019 г. с ДЗЗД „ТВП“, и предстоящо определяне на финансова корекция.

На 05.01.2020 г. О. Б. е представила възражение.

На 21.01.2021 г., с Решение №РД-02-36-129, на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, ръководителят на УО на ОПРР е определил на О. Б. финансова корекция в размер на 25% и доналожил финансова корекция в размер на 20% върху допустимите разходи по договор с ДЗЗД „ТВП“ за нередност, за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, квалифицирано по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата);

По отношение на нарушението ръководителят на УО е установил, че незаконосъобразно е изменен срокът за изпълнение на договора за обществена поръчка. Протокол (Приложение № 2) за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа е подписан на 24.06.2019 г. Констативният акт (Приложение № 15) за установяване годността за приемане на строежа е подписан на 22.01.2020 г. Общият период на строително-монтажните работи (СМР) е 212 календарни дни. Строителството е спряно с Акт № 10 от 08.11.2019 г. и възобновено с Акт за установяване на състоянието на строежа при продължаване на строителството (Приложение № 11) от 12.12.2019 г. Между спирането и възобновяването на строителството са налице 34 календарни дни. Като причина за спиране на строителството са посочени констатирани нови обстоятелства по отношение на носещи елементи на сградата. Тъй като СМР е трябвало да бъдат изпълнени за 180 дни, съгласно сключения с ДЗЗД „ТВП“ договор, а максималният определен от възложителя срок е 210 дни, е направен е извод за забава от 32 календарни дни и надвишаване на максималния срок на изпълнение на строителството с 2 дни.

След обсъждане на изложените причини за спиране на строителството ръководителят на УО е счел, че не са били налице обективни причини за спирането. Посочил е, че всички необходими промени, с оглед качествено изпълнение на строителството, към датата на спирането, му вече са били осъществени. Счел е, че строителството не е изпълнено в заложения в договора с ДЗЗД „ТВП“ срок от 180 календарни дни, на изпълнителя не е наложена санкция за забавата и е налице незаконосъобразно съществено изменение на срока на договора за обществена поръчка по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП.

Посочено е, че тъй като Решение №РД-02-36-1287 от 15.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР, с което е определена финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по договора, е влязло в сила с постановяване на съдебно Решение №9687 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. дело №4035/2020 г., с което е оставено в сила Решение №124 от 29.01.2020 г. на АС – Бургас по адм. дело №2903/2019 г., настоящата финансова корекция следва да бъде определена на 20% до достигане на определения процент от 25%.

В хода на съдебното производство е представена Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ОПРР.

Въз основа на установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, но при издаването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и е нарушен материалният закон.

Приел е, че от събраните в хода на делото доказателства се установява, че е налице нарушение по чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП и на чл. 116, ал. 1, т. 7, във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като посочените от изпълнителя причини за спиране на строителството са необосновани. Това води до незаконосъобразно удължаване срока за изпълнение на СМР. Налице е съществено изменение на договора по смисъла на чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП. Счел е, че нарушението правилно е квалифицирано по т. 23, б. а от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Независимо от това съдът е приел, че процесното решение е издадено в нарушение на материалния закон, защото с него се нарушава принципът на некумулиране на финансови корекции. С второто решение се доналага обща финансова корекция по допуснатите нарушения, без да съобрази, че по отношение на първото административно решение е налице влязъл в сила съдебен акт, с който спорът е станал непререшаем. С предходното решение на ръководителя на УО на ОПРР са установени нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, които засягат едни и същи допустими разходи, като с влязъл в сила съдебен акт е определена финансова корекция в размер на 5%. Предвид чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ не се допуска възможност за издаване на последващо решение за установяване на нередност на същото основание и налагане на отделна финансова корекция. Единственото изключение от това правило е нормата на чл. 74 ЗУСЕСИФ, но в конкретния случай липсват наведени фактически и правни доводи в акта, че следва да се увеличи финансовата корекция и че са налице предпоставките на чл. 99 АПК. Посочил е, че производство по чл. 74 от ЗУСЕСИФ може да бъде проведено само и единствено при липсата на влязъл в сила съдебен акт.

Решението е правилно като краен резултат.

Съгласно чл. 112 ал. 1 ЗОП договорът за обществена поръчка е писмен, като писмената форма е условие за действителност. Съгласно чл. 116, ал. 1 ЗОП страните по договора за обществена поръчка могат да го изменят само в посочените в разпоредбите хипотези. Законодателят не е регламентирал изрично формата на допълнителното споразумение при изменението на договора, но тъй като писмената форма е условие за валидност на основния договор очевидно и допълнителното споразумение, за да породи правно действие, трябва да бъде сключено в писмена форма.

Страните не спорят, а това се установява и от доказателствата по делото, че между бенефициера – О. Б. и изпълнителя по договора за обществената поръчка – ДЗЗД „ТВП“, не е сключвано допълнително писмено споразумение, чрез което да е променен договореният в договора за обществена поръчка от 11.03.2019 г. срок за изпълнение от 180 дни. Следователно безспорно по делото е, че липсва писмено споразумение за изменение на договора.

В сключения между страните договор – чл. 2, ал. 3 е определен срок за изпълнение на строителството - 180 дни считано от датата на подписване на Протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво за строежа (Приложение № 2а към чл. 7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството) до съставянето на Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (Приложение № 15 към чл. 7, ал. 3, т. 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството). В чл. 25, ал. 4 от проекта на договор е предвидено, че при забавено изпълнение на поетите с него задължения, изпълнителят дължи неустойка на възложителя, в размер от 0,5 % от стойността на договора, за всеки просрочен ден, до датата на действителното изпълнение, но не повече от общо 30 % от цената на договора.

Неустойката е форма на договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изпълнението на задължението и да обезщети вредите от неизпълнението, без да е нужно те да се доказват – чл. 92, ал. 1 от Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). В случая, видно от чл. 25, ал 4 от договора за обществена поръчка, е уговорена мораторна неустойка, т. е. неустойка за забавено изпълнение по причина на изпълнителя, тъй като е уговорена в полза на възложителя – бенефициер. Така договорената неустойка дава право на възложителя при забава на изпълнението от страна на изпълнителя да иска и да получи договореното обезщетение, без да доказва вредите от забавеното изпълнение.

Органът твърди, че забавата при изпълнението на договора е 32 календарни дни. Бенефициерът твърди, че не е налице забава предвид спирането на строителството с Акт образец № 10 от 08.11.2019 г. и възобновяването му с Акт образец № 11 от 12.12.2019 г.

От наличието или липсата на забава в изпълнението на договора не следва автоматично, извод за изменение на договора в нарушение на чл. 116, ал. 5, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Фактът на забава на изпълнителя по договора, с оглед на договореното между страните по него, тогава, когато е породен от причини, за които отговаря изпълнителят, поражда единствено вече договореното право на възложителя (бенефициер) да изиска заплащането на неустойка в съответствие с договорения размер. Нито една клауза на договора за обществената поръчка не е изменена с приемането от бенефициера на изпълнението след договорения срок, защото страните още към датата на сключване на договора, който е със съдържание, което е надлежно част от документацията на обществената поръчка, са се договорили, че при допуснато от изпълнителя закъснение се дължи определената в договора неустойка. Това значи, че те са договорили поведението си при осъществяване на установения от органа факт на забава на изпълнението и за никакво изменение на вече договореното не става въпрос.

Няма правна норма, при действащата регламентация на договора за обществената поръчка, която да създава фикцията, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка е „изменение на договора“ по смисъла на чл. 116 ЗОП. За да е налице изменение на договора е необходимо между страните да е постигнато обективирано в писмено споразумение съгласие за изменение на клауза от сключения договор. Такова съгласие в случая не е постигнато.

Забавата при изпълнението е неточно изпълнение на договора от страна на изпълнителя досежно срока (ако се приеме, че причината на забавата е негова), но това не значи изменение на договора. Между изменение на договор и неточно изпълнение на договор с пораждане на договорено право на мораторна неустойка има съществена разлика. В първия случай страните по договора, след подписването му, постигат съгласие за неговото изменение, а във втория случай изпълняват предвиденото в договора. Приетото от органа обезсмисля функцията на установен от римското право, регламентиран и допустим и при договорите за обществените поръчки институт, какъвто е неустойката, и то не основавайки се на изключваща приложимостта му правна норма, а по пътя на тълкуването. Двата института на правото – изменението на договора и неустойката, имат различни цели и поради това се осъществяват при наличието на различни предпоставки. Изменението на договора е средство за промяна на вече съгласуваните воли на страните по договора (при отчитане на чл. 20, ал. 1 и 2 ЗЗД, съгласно който договорите имат силата на закон, за тези, които са ги сключили и изменението им е допустимо по взаимно съгласие или на основанията, предвидени в закон), а неустойката, е средство за обезпечаване на изпълнението и за обезщетяване на вредите от неизпълнението, в частност от неизпълнението в срок, което е договорено между страните по договора.

Спирането на изпълнението на договора, независимо от това дали са били налице предпоставките за това, не е равносилно на изменение на договора по смисъла на чл. 116 ЗОП.

Видно от изложеното, противно на приетото от органа и от съда, бенефициерът не е осъществил нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП, съответно – че не е налице елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, за която органът е определил финансова корекция. Липсата на нарушение, а с оглед на това и на нередност, е прави ненужна проверката от съда на квалифицирането на нередността по т. 23, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

За пълнота следва да се изложи, че са принципно правилни изложените в касационната жалба съображения за неправилност на констатациите на първоинстанционния съд за нарушение на принципа за некумулиране на финансови корекции.

Видно от Решение №9687 от 15.07.2020 г. на ВАС по адм. дело №4035/2020 г., с което е оставено в сила Решение №124 от 29.01.2020 г. на АС – Бургас по адм. дело №2903/2019 г., с Решение №РД-02-36-1287 от 15.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР на О. Б. е определена финансова корекция от 5 % върху допустимите разходи по договора с ДЗЗД „ТВП“ от 11.03.2019 г., но за нарушения на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 59, ал. 6 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП и на чл. 70, ал. 5, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б „б“ във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирани като нередности по т. 11 от към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

В противоречие с приетото от първоинстанционния съд разпоредбата на чл. 74 ЗУСЕСИФ във вр. с чл. 99 и сл. АПК в случая е неприложима. Не е налице основание за прилагане на чл. 99 АПК, тъй като не е изменен влезлият в сила административен акт - Решение №РД-02-36-1287 от 15.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР и не е увеличен размерът на определената с него финансова корекция, за посочените в акта нарушения, а е прието, че е налице ново нарушение, което е нередност, за което е определена финансова корекция. Употребеният термин доналага не е поради това, че е увеличен размерът на финансовата корекция по влезлия в сила административен акт, а за това, че с новия административен акт е определена финансова корекция за друга твърдяна от органа нередност, в съответствие с изискването за забрана на кумулация на финансовите корекции, като е приспадната сумата по предходно определената финансова корекция върху същите разходи. Ето защо, ако нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и чл. 116, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 116, ал. 5, т. 1 и 2 ЗОП беше осъществена, ръководителят на УО на ОПРР би имал право да доналожи на общината финансова корекция, без да провежда процедура по чл. 99 и сл. АПК, но само върху допустимите допустимите разходи по договора с ДЗЗД „ТВП“ финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Изложеното не променя извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения административен акт, поради което решението му е правилно като краен резултат и следва да бъде оставено в сила.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №769 от 26.05.2021 г. на Административен съд - Бургас по административно дело №316/2021 г.

Решението е окончателно.

Вярно с оригинала, ПРЕДСЕДАТЕЛ:/п/ Калина Арнаудова

секретар: ЧЛЕНОВЕ:/п/ Весела Андонова

/п/ Станимир Христов