Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП).

Образувано е по касационна жалба на консорциум „Екселор-Алфа“ ДЗЗД със съдружници „Jiangsu Alfa Bus Co” LTD и „Е. Х груп“ ЕООД, чрез адв. С., срещу решение № 179 от 18.02.2021 г., постановено по преписка № КЗК-59-63/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) с което жалбата на дружеството против решение № 01 от 04.01.2021 г. на управителя на „Тролейбусен транспорт“ ЕООД, гр. Х. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на електрически автобуси с необходимото диагностично оборудване и доставка и монтаж на зарядни станции за електробуси”, открита с решение по партида 5202, с ИН на регистрационната форма от ССИ № 20200629-05202-0005 и изх. № 176 от 15.07.2020 г., на възложителя, е оставена без уважение.

В касационната жалба се излагат съображения за неправилност на решението на КЗК (в обжалваната част) поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени нарушения на производствените правила и необоснованост – отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя в частта, в която дружеството е отстранено от участие в процедурата. Претендира се присъждане на разноски за производствата пред КЗК и ВАС. Прави се възражение за прекомерност досежно претендираните от ответниците разноски.

Срещу същото решение на КЗК е подадена и касационна жалба от „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД. Сочат се доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснати нарушения на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПк, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП. Иска се отмяна на решението на КЗК и отмяна на решението на възложителя в частта, в която дружеството е отстранено от участие в процедурата. Алтернативно се иска връщане на преписката на КЗК за ново разглеждане. Претендира се присъждане на разноски за производствата пред КЗК и ВАС.

Ответникът – управител на „Тролейбусен транспорт“ ЕООД, гр. Х., чрез управителя А. М., изразява становище за неоснователност на подадените жалби. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – „Чериът моторс“ АД – не изразява становище по съществото на подадените жалби.

Ответникът – Консорциум „Джи.Ди.Ей“, със съдружници „Авто инженеринг холдинг груп“ ЕООД и „С. Г драгън бус ко“ ЛТД, чрез адв. К., в писмен отговори изразява становища за неоснователност на подадените жалби. Претендира се присъждане на адвокатско възнаграждение

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на подадените жалби.

Върховния административен съд, тричленен състав на четвърто отделение намира, че касационните жалби са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни.

Производството пред КЗК е било образувано по жалби на „Е. Х. Г” ЕООД и „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД срещу решение № 01 от 04.01.2021 г. на управителя на „Тролейбусен транспорт“ ЕООД - гр. Х. за класиране на участниците и определяне на изпълнител, след проведена „открита“ по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на електрически автобуси с необходимото диагностично оборудване и доставка и монтаж на зарядни станции за електробуси”, открита с решение по партида 5202, с ИН на регистрационната форма от ССИ № 20200629-05202-0005 и изх. № 176 от 15.07.2020 г., на възложителя в частите, в които двете дружества са отстранени от участие в процедурата.

Комисията за защита но конкуренцията е оставила без уважение подадените жалби. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя КЗК е приела за установено следното от фактическа страна:

Решението за откриване и обявлението за обществена поръчка са били публикувани в ОВ на ЕС и в РОП към АОП на 16.07.2020 г. Със заповед № 044 от 21.08.2020 г. възложителят е назначил комисия по реда на чл. 103, ал. 1 от ЗОП, която да извърши подбор, да разгледа и оцени офертите на участниците в процедурата.

По провежданата обществена поръчка са постъпили пет оферти сред които две от обжалващите дружества.

Комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е обективирала работата си в 3 протокола и доклад.

При разглеждане на техническите предложения на участниците и отразяване на работата по протокол № 2 от 30.09.2020 г. от дейността си комисията, както и след допълнително даден срок за представяне на липсваща документация, отстраняване на формални грешки и неясноти, по отношение на консорциум “Екселор-Алфа“ е приела, че участникът следва да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП и чл. 107, т. 5 от ЗОП и с фактически констатации, че „участникът е представил техническо предложение, което не отговаря на приложения в документацията за участие Образец № 4.3 по предвидените технически параметри, свързани с предложения електрически автобус с енергийна консумация от 1, 04 kW/km, при минимално изискване от не повече от 1, 00 kW/km, в т. 23 от Образец № 4.3 участникът е записал, че тяговата батерия позволява автономен пробег с едно зареждане от 305 км., но в представения Технически доклад № 352-0072-19-ITA за измерване на консумацията на енергия на електрическите автобуси съгласно Е - SORT 2 е постигнат 239, 3 км, което не отговаря на минималните изисквания от 260 км. В разяснението е посочен „di max [km] измината дистанция при тестовия цикъл (i max): 355 км“ без да има доказателство, както и други несъответствия, тъй като в приложението липсва необходимата на комисията информация за преценка дали предложените електрически автобуси и зарядни станции-предмет на поръчката, отговарят на изискванията на техническата спецификация. Участникът не е изпълнил условието в предложението за изпълнение на поръчката да опише техническите характеристики на предложените от него автобуси. В тази връзка се вижда, че в указаната част от офертното предложение на участника липсва конкретно предложение, изразяващо се в посочването на точни и ясни технически характеристики, които да кореспондират с действителните характеристики и функционалност на предлаганите от него превозни средства. От друга страна, в образеца на техническото си предложение участникът е заявил данни по обсъдените параметри, които са в пряко противоречие с представения към офертата приложена техническа документация (сертификати, доклади, протоколи, брошури и др.) или липсваща такава, тоест налице е несъответствие между заявените от участника данни и приложените към офертата документи, подкрепящи декларираната в техническото предложение информация. В представения образец № 4.4 График за изпълнение на доставките се установява, че участникът е предложил срокове за доставка на отделните позиции, които са с по-кратък срок от минимално изискуемия от възложителя срок от 5 месеца, което е голямо несъответствие относно изискуемия срок от възложителя“.

Прието е, че офертата на участника не отговаря на условията на поръчката, заложени в документацията за участие, за наличие на минимален срок за доставката електрическите автобуси и допълнителното оборудване 5 месеца, с което нарушава изискването на възложителя. При изготвяне на своите предложения участниците следва задължително да се съобразят с така посочения минимален и максимален срок за изпълнение на поръчката. Прието е било, че така констатираните нередовности на техническото предложение на участника не са били отстранени по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Всички посочени несъответствия на офертата на участник № 1 - Консорциум “Екселор-Алфа”, правят същата неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката. Във връзка с изложеното и на основание чл. 107, т. 2, буква „а” и чл. 107, т. 5 от ЗОП комисията е предложила на възложителя отстраняването на участника.

По отношение на участника „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е приела, че участникът следва да бъде отстранен от участие в процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Посочени са следните фактически основания: „Участникът е представил техническо предложение, което не отговаря на приложения в документацията за участие Образец № 4.3, тъй като изисканите съгласно образеца допълнителни приложения са непълни и/или в тях липсва необходимата на комисията информация за преценка дали предложените електрически автобуси и зарядни станции - предмет на поръчката, отговарят на изискванията на Техническата спецификация. Участникът е представил Техническо предложение, което не отговаря на приложения в документацията за участие Образец № 4.3 по технически параметри по т. 5, т. 39 и други, тъй като в приложението липсва необходимата на комисията информация за преценка дали предложените електрически автобуси и зарядни станции - предмет на поръчката, отговарят на изискванията на Техническата спецификация. Участникът не е изпълнил условието в предложението за изпълнение на поръчката да опише техническите характеристики на предложените от него автобуси. В тази връзка се вижда, че в указаната част от офертното предложение на участника липсва конкретно предложение, изразяващо се в посочването на точни и ясни технически характеристики, които да кореспондират с действителните характеристики и функционалност на предлаганите от него превозни средства. От друга страна, в образеца на техническото си предложение участникът е заявил данни по обсъдените параметри (за предложеното видеонаблюдение, зарядни станции, акумулаторен осветителен прибор и др.) които са в пряко противоречие с представения към офертата приложена техническа документация (сертификати, доклади, протоколи, брошури и др.) или липсваща такава техническа документация и след извършените от комисията проверки, се е установило, че е налице несъответствие между заявените от участника данни и приложените към офертата документи, подкрепящи декларираната в техническото предложение информация.“ Така констатираните нередовности на техническото предложение на участника са били приети за неотстранени по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП. Всички горепосочени несъответствия на офертата на участника „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД е счетено, правят същата неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, тъй като не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката.

Тези констатации са залегнали и в доклада по чл. 60, ал. 1 от ППЗОП.

С решение № 01 от 04.01.2021 г. е обявено класирането на участниците, като на първо място е класиран участникът Консорциум „Джи.Ди.Ей“, на второ място е класиран участникът „Чериът моторс“ АД, а участниците консорциум „Екселор-Алфа“ ДЗЗД и „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД са били отстранено от процедурата, с мотиви и правно основание, идентични на предложените от оценителната комисията.

За да отхвърли оспорването КЗК е приела от правна страна по относимите в касационната жалба доводи, че подадената от „Е. Х. Г” ЕООД е допустима, като подадена от упълномощено от участника в процедурата лице, но неоснователна.

За правилна е приета констатацията на възлагащият орган, че е налице разминаване между мощността на двигателя в приложения документ за типово одобрение и доклада от проведени тестове, съгласно методиката по E-SORT, поради което и оценителната комисия/възложителят не би могъл, а и не следва да извършва субективна преценка, да гадае и да тълкува, коя е действително реалната, вярна стойност, която следва да бъде взета предвид, при извършване на преценката за съответствие. За правилно е възприето изразеното от възложителя становище, че ако се вземе предвид посочената в доклада от E-SORT мощност от 210 kW, то същата не отговаря на обявеното минимално изискване, а в случай, че се вземе предвид стойността 220 kW, то прави предлагане/използване на двигател с други параметри, различни от посочените в E-SORT, което от своя страна прави резултатите на този документ недействителни и е пречка за адекватното оценяване на офертите на участниците.

По отношение на довода за липса на оторизационно писмо от производителя на предлаганите от консорциума зарядни станции е посочено, че участникът не е представил оторизационно писмо от производителя на зарядните станции с права за търговия/дистрибуция с обхват, включващ територията на Р. Б за предложените зарядни станции, поради което и правилно оценителната комисия/възложителят са констатирали това несъответствие на офертата на участника с обявените изисквания на поръчката.

По отношение на втората група твърдения на консорциума, относно класираните на първо и второ място участници в обществената поръчка, с твърдения, че са представили оферти, които не отговарят на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, е прието, че са твърде общи, респективно бланкетни, неаргументирани и лишени от всякаква конкретика, относно характера на твърдените нарушения. Посочено е, че КЗК не може и не следва да изземва правомощията на оценителната комисия, като извършва наново цялостен и в пълен обем, преглед и анализ на предложенията на участниците.

По доводите, че участникът „А. И. Х Груп“ ЕОО е декларирал, че ще достави зарядни станции марка ZEVQC, модел ZEVQC-90/750, но видно от съдържанието на протокол № 2 от работата на оценителната комисия не е приложил никакви технически документи за зарядните станции, които да удостоверяват параметрите, декларирани в техническото му предложение е прието, че с оглед на представените по преписката документи и извършения преглед и анализ от страна на КЗК, тези твърдения и доводи на жалбоподателя не кореспондират с обективната фактическа обстановка и същите са недоказани, поради което се явяват и неоснователни.

За бланкетни са приети и твърденията, че класираните на първо и второ място участници са предложили бавна зарядна станция, която не отговаря на посочените изисквания и е с минимална мощност която не е достатъчна да зареди напълно батериите на автобусите за по-малко от 4 часа, т. е. е налице несъответствие с изискванията на възложителя.

По отношение на жалбата, подадена от „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД, е прието, че в случая предложението на участника относно показателя по т. 5 от образец 4.3., а именно - маса и натоварване по оси, е неясно, доколкото участникът е предложил по две групи стойности за маса и натоварване на оси за един и същ модел и вариант електробус. В случая за оценителната комисия не е било налице ясно и конкретно предложение на участника и същата е била поставена в условията сама да вземе субективна преценка относно действителната воля и предложението на този участник, което освен, че е извън пределите на нейната оперативна самостоятелност и правомощия да преценява каква е волята на участника, е и недопустимо доколкото в обявлението за процесната поръчка (раздел II.2.10) възложителят ясно е посочил, че няма да приема варианти.

Законосъобразно е било прието, че предлаганият от дружеството електробус е с допустима максимална маса от 19 700 кг, съгласно т. 2.8.1 от представения от дружеството сертификат, който се явява и единственото приложимо доказателство за този параметър и представените от дружеството изчисления са недоказани и не са подкрепени от ЕО типовото одобрение.

В конкретния случай позоваването от страна на дружеството на доказателства (техническа експертиза), събрани в друго административно производство – адм. преписка № 575-579-612/2020 г. на КЗК е прието за неприложимо, доколкото визираното експертно становище не е допуснато и непосредствено изслушано по процесната преписка, а и към момента на произнасянето решение № 994 от 10.12.2020 г. на КЗК, постановено по адм. преписка № 575-579-612/2020 г. е обжалвано пред ВАС и е нямало статут на влязъл в законна сила акт на органа по преразглеждането.

Относно допълнителното оборудване – зарядни станции, които не отговарят на обявените изисквания на поръчката в случая оценителната комисия не е могла да установи, че предложеният от участника продукт е на производител Guangzhou Heng Chong Charging Technology Co., Ltd., поради което същата е извършила собствена проверка на представения от участника сертификат за съответствие № MD-20-06-14, издаден от SZUTEST и е проверила неговата автентичност и достоверност чрез сканиране на QR кода на сертификата. След извършената проверка е установила, че посоченият сертификат не се отнася за предложената бърза зарядна станция модел: CEVDC150KW. В случая за оценителната комисия е било налице противоречие/несъответствие между заявените от участника данни и информацията в продуктовата брошура, довело до невъзможност да се потвърди производителя на зарядните станции, което обстоятелство е наложило служебна проверка на сертификата за съответствие.

Изложено е, че самият участник е преценил и е представил документ към офертата си, който е следвало да потвърди и да докаже съответствието на заявените от него данни.

За неоснователни са приети оспорените констатации и изводи на оценителната комисия, възприети и от възложителя в обжалваното решение, за наличието на несъответствие по т. 20 от техническото предложение на „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД. Съобразно обявените условия на поръчката (т. 20 от ТС), участниците следва да предложат електробуси с максимална енергийна консумация не повече от 1, 00 kWh/km. Така посоченият разход на енергия в kWh/km следва да бъде определен съгласно условията и тестове за изпитване SORT-2, съгласно методиката по E-SORT. Лабораторията, издател на сертификата по SORT-2, съгласно методиката по Е-SORT или еквивалентна на нея, следва да притежава сертификат по ISO/IEC 17025:2017 (Общи изисквания за компетентността на лаборатории за изпитване и калибриране) или еквивалент, който да бъде приложен към офертата, отговарящ на изискванията на Регламент (ЕО) № 765/200810 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 г. за определяне на изискванията за акредитация и надзор.

В своята оферта дружеството е приложило сертификат по ISO/IEC 17025:2005 на „Изпитателен център на Zhengzhou Yutong Bus Co. (изпитателен център на производителя на електробусите, в същото време представеният доклад по SORT е издаден от ATEEL Sаrl. (14, op Huefdreisch L-6871 Wecker). В действителност не е приложен сертификат по ISO/IEC 17025:2005 на ATEEL Sаrl, което не отговаря на изискването на възложителя лабораторията, издател на сертификата по SORT-2, съгласно методиката по Е-SORT или еквивалент, да притежава сертификат ISO/IEC 17025:2017 (Общи изисквания за компетентността на лаборатории за изпитване и калибриране) или еквивалент, който следва да бъде приложен към офертата, отговарящ на изискванията на Регламент (ЕО) № 765/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 г. за определяне на изискванията за акредитация и надзор. За неоснователни са приети доводите относно наличие на несъответствие по т. 39.8. от техническото предложение на „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД.

Съгласно обявените условия на поръчката, участниците следва да представят със своето техническо предложение ATEX сертификат за зона „0“ и доказателство за ниво на защита IP67, както и брошура на LED акумулаторния осветителен прибор. Видно от представената от дружеството оферта не е бил представен такъв сертификат и/или линк към интернет страница, който да води до същия. В тази връзка правилно оценителната комисия/възложителят са приели, че представената брошура не може да бъде приета за сертификат, тъй като не съдържа нужните за целта реквизити, а в същото време изискването за предоставянето на този сертификат заедно с офертата е предварително обявено, задължително условие на поръчката.

За неоснователни са възприети и доводите, касаещи наличие на несъответствие по т. 32 от техническото предложение на „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД. В ТС по т. 32 са обявени минималните изисквания за системата за видео наблюдение, а именно, че доставчикът следва да предостави на възложителя приложено към офертата си техническа документация за характеристиките на системата, включително марка, модел и описание на комуникационните протоколи. Прието е, че в своето техническо предложение дружеството не е предоставило информация за марката, модела, както и описание на комуникационните протоколи, тази информация е предоставена допълнително в документа „Информация за технически характеристики на системата за видео наблюдение“, в който е посочено, че камерите са с резолюция 720P (1280x720), която обаче не съответства на обявеното от възложителя изискване за камери с резолюция 2MP. При това положение правилно оценителната комисия е извършила проверка на заявените от участника данни и информация в офертата му, като с оглед на проверката в официалната интернет страница на посочения производител комисията е установила, че посочените модели от участника не съответстват на предложението му, доколкото е посочена камера модел MP7608HN, на който съответства видеорекордер и то с различни от оферираните параметри.

Колкото до изисканото от комисията разяснение относно мрежовите RTSP протоколи, с довод за погрешното изписване чрез размяна на букви в абревиатурата, след предоставената на участника възможност да уточни декларираните данни, с разяснението си същият е потвърдил първоначално заявените данни и информация, респ. изложени са съображения, че няма как оценителната комисия/възложителят да ги приемат като отговарящи на обявените изисквания. защото посоченият от участника „RSTP“ протокол е неприложим за крайно устройство от типа на описаната видео камера, а е приложим към устройства от типа „суитч“, които имат отношение към управлението на мрежовия трафик, тъй като за разлика от посоченият RSTP протокол, RTSP се използва за установяване и контрол на медийни сесии между крайни точки като IP видео камери и видеосървъри / рекордери.

По тези мотиви КЗК е преценила като неоснователни подадените жалби, поради което е потвърдила оспореното решение на възложителя.

Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения.

По жалбата на Консорциум „Екселор-Алфа“ ДЗЗД.

Неоснователно е възражението на ответника „Тролейбусен транспорт“ ЕООД за недопустимост на производството, образувано пред Комисията за защита на конкуренцията по жалбата на Консорциум „Екселор-Алфа“ ДЗЗД. Както в производството по преразглеждане, така и в касационното производство страна е участникът във възлагателната процедура Консорциум „Екселор-Алфа“ ДЗЗД. В производството пред Комисията за защита на конкуренцията, с молба от 10.02.2021г., оспорващата страна е потвърдила, че жалбата е подадена от името на консорциума от упълномощено лице, представляващо участника в процедурата, а не от името на търговското дружество участник в консорциума.

С касационната жалба са оспорени изводите на Комисията за защита на конкуренцията само по отношение на две от възраженията, релевирани с жалбата, с която е оспорено решението на възложителя. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за незаконосъобразност и необоснованост на извода, че е налице несъответствие на офертата с изискванията на възложителя. Безспорно е установено, а този факт не се отрича и с касационната жалба, че в представения към техническото предложение доклад от проведени тестове E-SORT мощността на двигателя е 210 kW, което не съответства на минималните изисквания на възложителя. Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател, че по отношение на този параметър е следвало да се съобразят данните в приложение документ за типово одобрение, които съответстват на изискванията на възложителя. Самият факт, че е налице противоречие в данните в посочените два документа сочи на неспазване на изискванията на възложителя, тъй като не е предвидена възможност, при констатирано несъответствие на данните, приоритетно офертата да се преценява по отношение на отразеното в документа за типово одобрение.

Касационния жалбоподател възразява и по отношение на изводите на КЗК по т. 6 от сезиращата жалба с твърдения, че производителя на предлаганите зарядни станции е участник в консорциума, поради което не е било нужно представяне на оторизационно писмо. На първо място следва да се отбележи, че това твърдение е различно от изложеното в жалбата, с която е оспорен акта на възложителя. В тази жалба не е посочен този факт, а са изложени твърдения, че с офертата е приложен сертификат, в който не е посочен производителя на зарядните станции, а е посочено само притежателя – лицето, което е предоставило образеца за тестване, но не и производителя. Освен, че не са представени доказателства, които да удостоверят твърдението, че производител на зарядните станции е дружество, участник в консорциума, този факт се опровергава и от приложеното в техническата оферта оторизационно писмо, от което е видно, че дружеството участник в консорциума е производител на електробуси, градски, туристически и други видове автобуси. Не са представени доказателства, че същото дружество е производител и на предлаганите зарядни станции.

Формално и бланкетно в касационната жалба се сочи, участниците, класирани на първо и второ място са представили технически оферти, които не отговарят на изискванията на възложителя. Това твърдение е относимо към отделни компоненти на комплекта на аварийни ситуации. Както в производството по преразглеждане, така и в касационното производство липсва конкретно посочване на несъответствие, а просто са изброени част от компонентите без да се посочи, в какво се изразява несъответствието с изискванията на възложителя. Въпреки бланкетното оплакване КЗК е извършила анализ и е стигнала до правилния извод, че не е налице несъответствие по отношение на тези компоненти с изискванията на възложителя.

На следващо място се излагат съображения за необоснованост на правния извод на КЗК за съответно с изискванията на възложителя минимално ниво на безопасност на предлаганата зарядна станция от участника Консорциум „Джи.Ди.Ей.“. Декларирания в техническото предложение параметър напълно съотвества на изискванията на възложителя, а по отношение на зарядните станции – т. 39.1 от ТС, възложителят не е поставил условие при подаване на офертите да се представят декларации, брошури и сертификати – документи удостоверяващи параметрите на зарядните станции, в това число и минималното ниво на безопасност.

С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че подадената от Консорциум „Екселор – Алфа“ е неоснователна, поради което решението в тази оспорена част следва да се остави в сила.

По жалбата на „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД.

С касационната жалба се излагат доводи за необоснованост на провния извод на КЗК за показателя по т. 5 от образец 4.3. от офертата на БАИ КЗК. Според касационния жалбоподател, въпреки установените факти, КЗК не е разгледала и сравнила, нито тълкувала и приложила правилно действащите материалноправни разпоредби, релевантни по отношение на масите и теглото на МПС, а именно Директива 96/53/ЕО1; Регламент на Комисията (ЕС) № 1230/20122; Регламент (ЕО) № 661/20093; Регламент (ЕС) № 19/20114, а също и Наредба № 605, Наредба № II6; Наредба № 1-457 и ЗДвП (ЗАКОН ЗА ДВИЖЕНИЕТО ПО ПЪТИЩАТА). Поради това е възприела безкритично и съвсем необосновано, становището на възложителя, че предложението на БАИ относно показателя по т. 5 от Техническата спецификация (образец 4.3. от Документацията), а именно - маса и натоварване по оси, „е неясно“. Същевременно КЗК не е анализирала и съпоставила нормативните актове, съгласно чиито изисквания възложителят е поискал от участниците да посочат данните за маса и натоварване по оси.

Тези доводи са неоснователни. Видно от документацията за участие – Техническа спецификация, т. 5 възложителят е поставил конкретни изисквания по отношение на максималната маса, максимално натоварване на единична задвижваща ос и максимално натоварване на единична незадвижваща ос. И.та са посочени в точни цифрови стойности. Това изискване е потвърдено и в разяснения изх.№188 от 07.08.2020г. При конкретно посочени максимални стойности по тези параметри не може да се приеме довод, че е налице неясно посочено условие, както се твърди от оспорващата страна. Въпреки, че възложителят е посочил точни максимални параметри, в техническото предложение на БАИ – приложение 4.3, т. 5 са посочени две стойности, като по два от показателите посочената втора стойност надвишава максимално допустимата, съгласно изискванията на възложителя. Предвид констатираната неяснота по този показател, комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е изискала разяснения от участника, който позовавайки се на собствени математически изчисления, е изложил твърдения, че посочените две стойности отговарят на изискванията на възложителя. Комисията не е възприела този подход, поради което съобразявайки представени с техническата оферта доказателства е приела, че по този показател офертата не отговаря на изискванията на възложителя. Обоснован е правният извод на Комисията за защита на конкуренцията за законосъобразност на изводите за несъответствие техническото предложение с предвидените от възложителя параметри на предлаганите автобуси. При предвидени в техническата спецификация точни цифрови показатели, потвърдени и с дадени разяснения, не може да се възприеме като отговарящо на изискванията техническо предложение, което се отклонява от посочените максимални параметри. Обосновано при извършване на контрола за законосъобразност, КЗК се е позовала и на представен с техническата оферта сертификат. Неоснователен е доводът в тази насока, че участника е декларирал технически допустима максимална маса, съобразно действаща нормативна уредба, поради което позоваването на този документ е неправилно. С техническата оферта участника заявява параметрите на предлаганите автобуси, съгласно обективните данни, а не индикативни стойности, съобразени в нормативна уредба.

На следващо място БАИ твърди необоснованост на правния извод на КЗК относно констатираното несъответствие на предлаганите зарядни станции. Излагат се доводи, че КЗК, без да се обоснове, е кредитирала обяснението на помощния орган на възложителя, относно това как последният е стигнал до споменатия извод. КЗК се е съгласила с оценителната комисия, че за последната „е било налице противоречие/несъответствие между заявените от участника данни и информацията в продуктовата брошура, довело до невъзможност да се потвърди производителя на зарядните станции “. Твърди се, че не става ясно кое е противоречието и защо е трябвало да се потвърждава производителят на станциите при положение, че към офертата на БАИ е приложено оторизационното писмо на производителя - Guangzhou Heng Chong Charging Technology Co., Ltd., от което става ясно кой е той, кой е вносителят и дистрибуторът му за Р България и какви зарядни станции дистрибутора последният.

Доводът е неоснователен. Противно на твърденията на касационния жалбоподател, органът по преразглеждане е извършил анализ на доказателствата по преписката е и след извършен собствена анализ, включващ и разглеждане на доводите на оспорващата страна е стигнал до извод за законосъобразност на констатацията за несъответствие. Не се опровергава констатацията на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, че при проверка на заявените данни от участника е констатирано, че в продуктовата брошура на производителя не фигурира зарядна станция с посочения в предложението индекс, поради което не може да се направи категоричен извод относно производителя, респ. не се установява относимост на приложения сертификат за съответствие. Касационният жалбоподател излага доводи, че на този етап на възлагателната процедура не е необходимо представяне на доказателства за съответствие по отношение на зарядните станции, поради което извършената проверка от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП не е относима. Това е така, но след като участникът е преценил, че следва да представи доказателствата за съответствие с изискванията на възложителя на предлаганите зарядни станции, като част от техническата оферта, то дължимата проверка на заявените данни е следвало да се извърши именно на етапа на който участникът е представил доказателствата за съответствие.

На следва що място оспорващата страна излага твърдения за необоснованост на извода на КЗК относно несъответствие по т. 20 от техническото предложение на „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД. Излагат се доводи, че в своята оферта, БАИ е приложило сертификат по ISO/IEC 17025:2005, с титуляр Изпитвателната лаборатория на Д. Ю. Б Ко., Лимитид, която е собственият изпитвателен център на производителя на автобусите, където и с чието оборудване и специалисти всъщност е осъществен тестът. Правилата, отнасящи се до акредитацията, в т. ч. Регламент (ЕО) № 765/2008, сочат, че, бидейки титуляр на сертификата по ISO/IEC 17025:2005 и гореописаната Изпитвателна лаборатория на производителя самостоятелно е можела да издаде протокол за изпитване по методиката E-SORT, който да се радва на взаимно признаване.

Доводът е неоснователен. Съгласно т. 20 от ТС участниците следва да предложат електробуси с максимална енергийна консумация не повече от 1, 00 kWh/km. Така посоченият разход на енергия в kWh/km следва да бъде определен съгласно условията и тестове за изпитване SORT-2, съгласно методиката по E-SORT. Лабораторията, издател на сертификата по SORT-2, съгласно методиката по Е-SORT или еквивалентна на нея, следва да притежава сертификат по ISO/IEC 17025:2017 (Общи изисквания за компетентността на лаборатории за изпитване и калибриране) или еквивалент, който да бъде приложен към офертата, отговарящ на изискванията на Регламент (ЕО) № 765/200810 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 г. за определяне на изискванията за акредитация и надзор. В оферта на оспорващото дружество е приложило сертификат по ISO/IEC 17025:2005 на „Изпитателен център на Zhengzhou Yutong Bus Co. (изпитателен център на производителя на електробусите, в същото време представеният доклад по SORT е издаден от ATEEL Sаrl. (14, op Huefdreisch L-6871 Wecker). Не е приложен сертификат по ISO/IEC 17025:2005 на ATEEL Sаrl, което не отговаря на изискването на възложителя лабораторията, издател на сертификата по SORT-2, съгласно методиката по Е-SORT или еквивалент, да притежава сертификат ISO/IEC 17025:2017 (Общи изисквания за компетентността на лаборатории за изпитване и калибриране) или еквивалент, който следва да бъде приложен към офертата, отговарящ на изискванията на Регламент (ЕО) № 765/2008 на Европейския парламент и на Съвета от 9 юли 2008 г. за определяне на изискванията за акредитация и надзор. Неоснователни са доводите, че задължение на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е било да извърши проучване от публично достъпни сайтове, за да установи изпълнението на това изискване. Съгласно документацията за участие императивно задължение на участника е да представи посочените от възложителя доказателства, установяващи изпълнение на изискванията за доказване оторизация и сертификация на органът издател на сертификата. След като в техническата оферта липсва изискуем документ, комисията няма задължение да извършва проучване с цел установяване на изпълнението на изисквания, които не са заявени от участника при подаване на офертата.

Следва да се отбележи, че както по предходното възражение, така и по това, релевирани с касационната жалба, от протокол №2 на комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е видно, че посочените несъответствия са идентифицирани и е дадена възможност на участника да даде разяснения, както и да представи доказателства, установяващи съответствие с изискванията на възложителя. След като това не е сторено, въпреки дадената възможност недопустимо е констатациите да се опровергават с представяне на доказателства едва при оспорване на решението на възложителя.

По следващото възражение на касационния жалбоподател, настоящият състав прецени като обоснован правния извод за несъответствие на предложението с изискване на възложителя за предвидено в т. 23 от ТС. В техническото предложение е посочена стойност, която не реферира към данните в представения сертификат по E-SORT. И в този случай комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП е дала възможност на участникът да представи разяснения по отношение на посочената стойност, но това не е сторено по предвидения от възложителя начин, а отново участникът е извършил собствени изчисления, с които твърди, че доказва посочената стойност. Съобразно изричните изисквания на възложителя, а и с оглед спазване на принципа за равнопоставеност, доказването на параметрите на предлаганите автобуси се установява с предвидените документи, а не със собствени изчисления на участника, с които цели да установи благоприятни за него факти.

Неоснователни са доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на изводите по отношение на установеното несъответствие по т. 39.8 от техническото предложение. В този случай касационният жалбоподател не се е съобразил с поставените от възложителя императивни изисквания по отношение на доказването на съответствието, а в отклонение на тези изисквания цели установяване на параметри с недопустими от гледна точка на предвидените от възложителя доказателства. Не може да се приеме, че представената с офертата брошура е доказателство еквивалентно на изисквания от възложителя сертификат.

Обоснован е и правния извод относно констатираното несъответствие с изисквания на т. 32 от ТС. Декларираните в техническото предложение данни са проверени от комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП с данните на официалната интернет страница на производителя и е констатирана разлика в параметрите предвидени от възложителя и тези на предлаганата система за видеонаблюдение.

Предвид изложените доводи, настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно. Обосновани са правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията за наличие на основание за отстраняване на този участник в хипотезата на чл. 107, т. 2, б.“а“ от ЗОП.

При този изход на спора касационните жалбоподатели следва да заплатят на ответните страни направените за производството разноски.

Ответникът в производството „Тролейбусен транспорт“ ЕООД е заявил искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство, изразяващо се в представяне на писмен отговор по касационните жалби. Настоящият състав прецени, че не следва да уважава направеното искане, тъй като писменото становище е подадена от управителя на дружество и приподписано от юрисконсулт. Към становище не е приложено пълномощно за упълномощаване на юрисконсулт, а е приложено пълномощно за упълномощаване на адв.Е.. При това положение не е доказано от тази страна да са направени разноски за касационното производство.

Ответникът „Чериът моторс“ АД е направил искане за присъждане на разноски за процесуално представителство пред касационната инстанция в размер на 6868, 72лв. настоящият състав прецени искането като неоснователно. В касационното производство от този ответник е постъпило единствено искане да бъде заличен в производството като ответник и да бъде конституиран като заинтересована страна. Това искане е оставено без уважение. Друго процесуално действие не е извършено, а посоченото не може да се зачете като правна защита и съдействие в касационното производство. Не е представено писмено становище по същество на спора, процесуален представител не се явил в насроченото открито съдебно заседание. При това положение не се дължат заявените разноски, тъй като не е осъществено процесуално представителство в касационната инстанция.

Консорциум „Джи.Ди.Ей“ е представляван в касационното производство от адв.К.. Във връзка с касационната жалба, подадена от Консорциум „Екселор-Алфа“ е представен договор за правна защита и съдействие, изготвено е писмено становище по същество на спора. Искането за присъждане на разноски е направено своевременно и е доказано плащане на уговорения адвокатски хонорар. При това положение искането за присъждане на разноски, направени от ответника Консорциум „Джи.Ди.Ей.“ следва да бъде уважено в пълния доказан размер от 1200лв, който съответства на фактическата и правна сложност на спора.

Консорциум „Джи.Ди.Ей“ е представляван в касационното производство от адв.К.. Във връзка с касационната жалба, подадена от „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД е представен договор за правна защита и съдействие, изготвено е писмено становище по същество на спора. Искането за присъждане на разноски е направено своевременно и е доказано плащане на уговорения адвокатски хонорар. При това положение искането за присъждане на разноски, направени от ответника Консорциум „Джи.Ди.Ей.“ следва да бъде уважено в пълния доказан размер от 1200лв, който съответства на фактическата и правна сложност на спора.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, върховният административен съд – четвърто отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 179 от 18.02.2021 г., постановено по преписка № КЗК-59-63/2021 г. на Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА Консорциум „Екселор-Алфа“ с БУЛСТАТ 177428534 да заплати на Консорциум „Джи.Ди.Ей“ разноски по делото в размер на 1200 /хиляда и двеста/ лева.

ОСЪЖДА „Българска автомобилна индустрия“ ЕАД с ЕИК 201955499 да заплати на Консорциум „Джи.Ди.Ей“ разноски по делото в размер на 1200 /хиляда и двеста/ лева.

О. Б. У. искането на „Тролейбусен транспорт“ ЕООД за присъждане на разноски по делото.

О. Б. У. искането на „Чериът моторс“ АД за заплащане на разноски за производството.

Решението е окончателно.