Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на “Технически университет“ гр. С., представляван от ректора проф.Кралов чрез юрисконсулт С. срещу решение №7300/15.12.2020 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 4659/2020 година, с което е отхвърлена жалбата му срещу решение №80811-273/13.05.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование“ за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК – неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Излага съображения за неправилност на извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на проверяваната методика за оценка поради нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП). Университетът като възложител по ЗОП възложил обществена поръчка с предмет: „Инженеринг и изграждане на системна интеграция на кампус „Студентски град“ в бл. 8 – ниско тяло, собственост на ТУ-София, по проект „Национален център по мехатроника и чисти технологии“, финансиран чрез Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ 2014 – 2020“ по две обособени позиции за избор на изпълнител въз основа на икономически най-изгодната оферта, при приложение на чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. За определяне на най-добрата оферта, в Методиката за оценка били предвидени качествен показател „Т“ и количествен показател „Ф“, като комплексната оценка се формирана чрез сбора им. Качественият показател „Т“ включвал два подпоказателя, съответно „Т1“ и „Т2“, всеки от които бил свързан с предмета на поръчката, не давал неограничена свобода на избор и гарантирал реална конкуренция. Това се гарантирало както от експертизата на включените в комисията експерти, така и от алгоритъма на оценка и указанията за определянето й. Правилата за присъждане на оценка давали възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и осигурявали на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Били съобразени всички изисквания на чл. 70, ал. 7 от ЗОП за оценяемост на нивото на изпълнение, сравнимост и обективна оценимост на техническите предложения. В тази насока се оспорват като неправилни всички констатации на административния орган, възприети и от първоинстанционния съд. Методиката съдържала по подпоказател Т1 „Организация на персонала“ четиристепенна скала на оценяване. Били ясно изброени дванадесет дейности от етапа на проектиране и строителство, като при оценка на офертите по този подпоказател комисията трябвало да изследва дали в оценяваната оферта са предвидени всички тези дейности и по какъв начин. Видно от методиката било, че съпоставянето и сравнението на офертите се извършвало в зависимост от това дали е налице или отсъства определено условие за определен брой дейности. Така например, ако определени условия липсват за три и повече дейности, на оферента се поставяли 15 точки; за една или две от дейностите – 30 точки; за част от някоя от дейностите – 45 точки…В Методиката било ясно посочено при какви условия на оферента се поставят 60 точки. По никакъв начин не се предвиждало оценяване на разнородни мерки, способи, методи и резултати. Напротив, за всички дейности се проследявали едни обстоятелства, като мерки, способи, методи на организация на работата, последователност и връзка между дейностите и обвързване на ролята на ресурсите и експертите с изпълнението на дейностите, като оценката се поставяла в зависимост от това дали тези обстоятелства са предвидени за всички или за част от 12-те дейности по проектиране и строителство. В методиката било ясно посочено какво и как ще се преценява, а именно: преценявала се степента на съответствие на планираната организация на персонала, ангажиран за изпълнение на поръчката. На следващо място касаторът възразява, че с решение на КЗК №АКТ-887/01.08.2019 година е отхвърлена жалба на класиран на второ място участник в друга процедура по ЗОП, в която обаче била използвана сходна методика за оценка/идентична с процесната в оспорената част. На поредно място касаторът цитира практика на КЗК, ВАС и съдът на Европейския съюз (ЕС) досежно значението на експертите и експертността в процедурата по оценяване. Твърди, че използването на изцяло математически методи при оценяването не е предвидено като задължение в ЗОП, а недопускането на експертност в оценяването на практика би обезсмислило участието на специалисти по материята. И на последно място твърди, че Ръководителят на управляващия орган по програмата неправилно е приложил хипотезата на т. 11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Твърди, че в действителност шест оферти са отстранени при прилагане на Методиката за оценка, но не по спорния подпоказател „Т1“, а по подпоказател „Т2-Професионална компетентност на персонала за изпълнение на дейности по строителство и проектиране“. Прави искане за отмяна на обжалвания съдебен акт и постановяване на друг, с който да се отмени процесното решение за определяне на финансова корекция. Претендира разноски по делото.

Ответникът, ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование“ 2014-2020 година в писмен отговор оспорва жалбата като неоснователна. Заявява, че изрично в графа „Забележка“ към методиката за оценка в частта досежно качествения показател е предвидено, че: „В случай, че в техническото предложение на участника някоя от дейностите не е предвидена, офертата му следва да се отстрани от участие в процедурата като неотговаряща на изискванията на възложителя“. Не отрича, че по подпоказател „Т1“ възложителят в табличен вид е посочил 4 нива на оценка, като присъждането на точки е в зависимост от това дали за част от дейност или за повече от една дейности липсват определени обстоятелства. Но твърди, че обстоятелствата, които се преценяват дали са налични в отделните дейности са неясни; не се оценява обективно нивото на изпълнение; методиката позволява технически предложения с различни мерки, способи и методи на организация да се оценяват с еднакъв брой точки. Това не давало възможност за обективно сравняване на техническите предложения с оглед нивото на качество на изпълнение. Методиката по сочения показател била в нарушение с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Досежно приложимостта на т. 11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности твърди неоснователност на възражението. Прави искане за отхвърляне на касационната жалба. Претендира разноски по делото.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт подлежащ на контрол.

Производството пред Административен съд – София-град е образувано по жалба на Технически университет гр. С. срещу решение №80811-273/13.05.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование“ за определяне на финансова корекция.

За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че актът с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 от АПК касационният състав приема, че обжалваното съдебно решение е валидно и допустимо.

Касаторът не релевира възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

С обжалваното решение №80811-273/13.05.2020 година на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование“ на Технически университет гр. С. е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи, представляващи средства от ЕСИФ по Договор за обособена позиция №1 №3-77/22.07.2019 година с изпълнител „Техно-енерджи“ ООД.Фта корекция е определена с решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 от същия нормативен акт, при приложение на т. 11, б.“а“ от Наредба за посочване на нередности. Констатирано е нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП) в редакцията му към датата на обявяване на поръчката, въз основа на която е подписан посочения договор.

Страните не спорят по фактите. В рамките на ОП № 1 в процедура по възлагане на ОП ТУ гр. С. за определяне на икономически най-изгодната оферта е използвал критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – оптимално съотношение качество/цена. За определяне на най-добрата оферта, в Методиката за оценка са предвидени качествен показател „Т“ и количествен показател „Ф“, като комплексната оценка се формирана чрез сбора им. Качественият показател „Т“ включва два подпоказателя, съответно „Т1“ и „Т2“.

Спорът пред касационната инстанция е в това дали методиката за оценка в частта по подпоказател „Т1“ е в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП и ако това нарушение е осъществено, представлява ли то основание за определяне на финансова корекция по т. 11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

По показател „Т1“ възложителят е изготвил четиристепенна скала на оценяване, като при оценка на офертите по този подпоказател комисията трябва да изследва дали в оценяваната оферта са предвидени всички дейности и по какъв начин. Изброени са пет дейности по проектиране и седем дейности по строителство.

Касационният състав приема за неоснователно възражението на касатора, че начинът на определяне на оценката по този подпоказател дава възможност да се оцени нивото на изпълнение. Напротив, посочени са три групи условия (-мерки, способи и методи за организация на работа и резултати, свързани с реализиране на съответната дейности; -последователност и връзка между дейностите и части от дейностите; - обвързване на ролята на ресурсите и експертите, които ще се използват при изпълнение на поръчката), като експертите следва да преценяват дали тези условия са налице в офертите досежно всяка от дванадесетте дейности или за част от тях не са. Тоест, броят на дейностите, в които тези условия липсват или са налични, е от значение за броят на точките, които ще получи предложението, а не вида и характера на предлаганите мерки, способи, методи за организация и прочие. Правилно е заключението на РУО, че подобен начин на оценяване предполага получаване на технически предложения с различни предложени мерки, способи, методи за организация и прочие. Като не се оценява вида на така предложените мерки, способи и методи, а формалното наличие или липсата им в определен брой дейности, възложителят позволява начин на оценка, при който предложението получава по-висок или по-нисък брой точки в зависимост от посочена количествена стойност /брой дейности, в които присъства/, без вида на тези мерки и способи да се оценява като от значение /тъй като техния характери и степен на значимост не е изяснена/ с оглед качественото изпълнение на поръчката.

Процесната методика за оценка по посочения показател не позволява и обективна оценка на техническите предложения доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. Не намира опора в ЗОП възражението на възложителя, че експертизата на комисията е достатъчна да се извърши обективна оценка на предложенията, базирана на конкретните познания на експертите. В частта от оценката по показателя, в която механично се броят елементи намиращи се или отсъстващи в определени дейности, в действителност експертизата на членовете на комисията по никакъв начин не допринася за оценка на качеството на изпълнение, тъй като се отчита единствено броя дейности, в които зададените условия присъстват или не присъстват. В частта досежно изискването за преценка на предвидената организация на персонала като степен на съответствие със заложени 4 показателя, като особености на обекта, техническа последователност, технологични изисквания за престой, специфики във връзка с планирано изпълнение, експертизата на членовете на комисията в действителност е от значение за определяне на брой точки съгласно скалата на оценяване на показателя. Тук обаче експертизата на членовете на комисията не може да замени или изключи нормативно установеното изискване в чл. 70, ал. 7 от ЗОП за посочване в методиката за оценка на начина, по който ще се определи оценката по този показател. Т.е. в хипотеза, в която методологията предвижда преценка на експертите досежно степента на съответствие на планираната организация с поставени изисквания, липсват указания за присъждане на брой точки, т. е. каква степен на съответствие съобразно обективно определени показатели се изисква за постигане на оценка, попадаща в различните нива на заложената скала.

Методаката за оценка в действителност предполага получаване на технически предложения с различни мерки, способи, методи и резултати, включени по преценка на участниците, без офертите да бъдат обективно сравнени по този показател с оглед значението на тези условия за качественото изпълнение на поръчката.

Като е достигнал до тези изводи от правна страна, първоинстанцонният съд правилно е приложил материалния закон.

Неоснователно е възражението на касатора, че при анализ на законосъобразността на методиката за оценка следва да се съобрази решение на КЗК №АКТ – 887/01.08.2019 година, с което е отхвърлена жалбата на класирания на второ място участник в друга обществена поръчка с предмет Инженеринг, в която е използвана същата методика от същия възложител. Това решение има действие между страните по спора, като се явява ирелевантно за правилното решаване на настоящия спор.

Неоснователно е и възражението на касатора досежно т. нар. математически методи при оценяването. Чл. 70, ал. 7, т. 3, б.“а“ и „б“ от ЗОП гарантира нормативна възможност за залагане в методиката за оценка както на качествени, така и на количествени показатели за оценка. Същата разпоредба обаче ясно посочва, че задължението на възложителя е да осигури на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, както за количествените, така и качествените показатели за оценка. По отношение на качествените показатели, които са количествено неопределими, задължително се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Всеки от показателите следва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнението. РУО по програмата не отрича нормативната възможност за залагане на качествени показатели за оценка, но въз основа на анализ на алгоритъма за оценка по показателя е обосновал съответстващи на закона изводи за материална незаконосъобразност на документацията по поръчката в частта досежно одобрената методика за оценка по показател „Т“, подпоказател „Т1“.

Съответстващ на материалния закон е и изводът на първоинстанционния съд, че нарушението, така както е квалифицирано представлява нередност по т. 11, б. „а“ от Наредба за посочване на нередности. Органът е аргументирал квалификацията на нередността и процентния показател корекция със степента на ограничаване на конкуренцията в рамките на процедурата. По обособена позиция №1 са подадени 7 оферти, 6 от които са отстранени. Спорът между страните е каква е причината за отстраняване на останалите участници и дали тя се състои имено в прилагане на методиката за оценка. Според касационния състав, прилагането на т. 11, б.“а“ от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности не е предпоставено от условие, участниците в процедурата да са отстранени от участие имено в резултат от прилагането на сочения незаконосъобразен критерий за подбор или методика за оценка /в случая второто/. Разубеждаващият ефект на последната е възможно да се е проявил на етап отказ от заявка за участие. А за оценка на нивото на конкуренция от значение е броя на допуснатите до участие и броят на отговарящите на критериите за подбор участници.

Видно от Протокол №3/07.03.2019 година от работата на комисията по оценяване – л. 439, участниците по ОП №1 са: 1.„Пи Ес Пи“ ЕООД, 2.“Техно – енерджи“ ООД, 3.„БСГ – Тилев“ ДЗЗД,4. „Р.С.И“ ООД, 5.„Инфраинжстрой“ ЕООД, 6.„К. К“ ООД и 7.ДЗЗД „С. Б“ отговарят на критериите за подбор. Шест от тях са отстранени от участие на етап Оценка на офертите, като: „Пи Ес Пи“ ЕООД е отстранен от участие, тъй като не е доказал изискуемия опит на посочени експерти в техническото предложение; „БСГ – Тилев“ ДЗЗД е отстранен от участие, тъй като не е доказал изискуемия опит на посочени експерти в техническото предложение; „Р.С.И“ ООД е отстранен от участие, тъй като не е доказал изискуемия опит на посочени експерти в техническото предложение; ДЗЗД „С. Б“ е отстранен от участие, тъй като не е доказал изискуемия опит на посочени експерти в техническото предложение; „Инфраинжстрой“ ЕООД е отстранен от участие, тъй като не е доказал изискуемия опит на посочени експерти в техническото предложение; „К. К“ ООД е отстранен от участие, тъй като не е доказал изискуемия опит на посочени експерти в техническото предложение. След посоченото отстраняване е отвореното ценовото предложение на участника “Техно – енерджи“ ООД. Т.е. основателно е възражението на касатора, че отстраняването на 6-ма участници по ОП №1 не е поради прилагане на спорния критерий за оценка, а поради непокриване от участниците на изискването на опит на експертите, зададени в техническото предложение. Прилагането на т. 11, б.“б“ от Наредба за посочване на нередности обаче изисква минимално ниво на конкуренция по смисъла на сочената хипотеза, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В случая в действителност са получени 7 оферти в процедурата по обособена позиция №1, но 6 от тях не са допуснати до оценка чрез отваряне на ценовата оферта поради това, че посочените експерти в техническото предложение не са с доказан изискуем опит. Разпоредбата не посочва, че основанията за недопускане на участниците следва да се свързани имено с констатирания порок. Предвид характера на разпоредбата, същата следва да се тълкува стриктно. До етап оценка, отваряне на ценовото предложение, в рамките на процедурата по Обособена позиция №1 е допуснат само един кандидат. Това обстоятелство не допуска квалифициране на нередността по квалификацията на т.“б“. РУО е изложил съответстващи на приложимото право аргументи за неприлагане на хипотезите на б.“в“ и „г“.

Гореизложеното обосновава като правилен извода на административния съд за законосъобразност на административия акт на всички основания по чл. 146 от АПК.

Предвид изхода на спора, на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ се държат разноски по делото за юрисконсулт в размер на 100 лева, при приложение на чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ) и чл. 25 от Наредба за заплащането на правната помощ.

Воден от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от Административнопроцесуалния кодекс, съставът на седмо отделение на Върховния административен съд РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №7300/15.12.2020 година на Административен съд – София-град по адм. д. № 4659/2020 година.

ОСЪЖДА Технически университет, гр. С., да заплати на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ сумата от 100 (сто) лева, представляваща разноски по делото.

Решението е окончателно.