Върховният административен съд на Р. Б. - Седмо отделение, в съдебно заседание на трети ноември две хиляди двадесет и пета година в състав: Председател: Д. М. Членове: КАЛИНА АРН. А. при секретар А. И. и с участието на прокурора И. С. изслуша докладваното от съдията К. А. по административно дело № 10670/2025 г.
Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на О. К. срещу Решение №1624 от 30.07.2025 г. по адм. дело №251/2025 г. по описа на Административен съд - Кърджали.
С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на Общината срещу Решение №РД-02-14-497 от 12.03.2025 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма “Региони в растеж” 2014 – 2020 г. (ОПРР), с което на О. К. е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор №BG16 RFOP001- 6. 002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с ДЗЗД “Перперикон 2020”, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 10, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредбата - загл. изм. – ДВ, бр. 59 от 12.07.2024 г.).
Касационният жалбоподател – О. К. счита решението за неправилно поради нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.
Пресъздавайки подробно фактите по делото касаторът счита, че неправилно, както от страна на административния орган, така и от страна на първоинстанционния съд е прието, че Общината е осъществила нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Сочи, че поставеното от възложителя изискване не ограничава потенциалните участници, тъй като в обявлението на поръчката се говори за лица “на разположение” на участника. Допълва, че по делото не са събрани доказателства, за разубеждаващ ефект по отношение на участниците, което води до извода, че в случая не се ограничава конкуренцията по никакъв начин, респективно липсва основание за определяне на финансова корекция.
Твърди, че законът не задължава възложителите изрично да уточнят, че за чуждестранните лица се допуска да са вписани в “аналогични” регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени, предвид което счита, че неправилно първоинстанционният е приел, че е налице посоченото в акта, нарушение.
Сочи, че дори в обявлението на процесната обществена поръчка да не е посочено, че ще се приемат и вписвания в аналогичен регистър, на основание чл. 68, ал. 4 ЗОП, възложителят би допуснал участник, който представи еквивалентен сертификат за вписване в аналогичен регистър, при условие, че такъв участник е подал документация за участие в процесната обществена поръчка.
Счита, че противно на изводите на УО и на първоинстанционния съд, поставеното изискване в обявлението и в документацията, не представлява неправомерен ограничителен критерий, който да води до ограничаване на конкуренцията или до несъбиране на повече на брой оферти.
Обосновава, че съгласно разпоредбата на чл. 165, ал. 1 Закона за културното наследство (ЗКН) в Министерство на културата се създава и поддържа регистър на лицата, които имат право да извършват дейност по консервация и реставрация в съответната област при условия и по ред, определени с наредбата, предвид което липсва каквото и да е задължение към участниците да доказват компетентността на лицата самостоятелно. Поставеното изискване не само, че не съставлява неправомерен критерии, а напротив улеснява участниците, тъй като последните следва да представят единствено чуждестранните си дипломи. Задължение е създадено единствено за О. К. която следва да извърши съответната проверка за придобито образование в чужбина от кандидатите, при наличие на такива.
Касаторът твърди, че противно на приетото от съда, неправилно от страна на административния орган за същото нарушение вече е била определена финансова корекция. Това се явява непропорционално по смисъла на правото на Европейския съюз от една страна, а от друга по този начин се нарушава правото на защита на бенефициера.
Счита, че липсата на осъществено от Общината нарушение, предполага и липса на основание за определяне на финансова корекция.
Прави искане съдебното решение да бъде отменено. Претендира направените по делото разноски.
Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., изразява становище за неоснователност на жалбата. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи.
Прави искане обжалваното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от насрещната страна юрисконсултско/ адвокатско възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност на делото, съобразно с тълкуването на Съда на Европейския съюз (СЕС) по дело C-438/22.
Представителят на Върховната касационна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна следното:
На 28.02.2020 г., между УО на ОПРР и О. К. е сключен Административен договор №РД-02-37-7 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДБФП), в максимален размер до 7 366 758, 00 лв., по Приоритетна ос 6 “Регионален туризъм”, процедура BG16RFOP001-6.002 “Развитие на туристически атракции”, за изпълнение на проектно предложение №BG16 RFOP001-6.002-0003 “Перперикон - храм на боговете и дом на цивилизациите”.
На 26.03.2020 г., с Решение №323 на кмета на О. К. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет “Изпълнение на инженеринг (изготвяне на Работен проект, изпълнение на СМР, КРР и осъществяване на авторски надзор) за експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс “Перперикон”, О. К. .
В Раздел 3 “Критерии за подбор”, т. 3.3 “Технически и професионални възможности”, под т. 3.3.2 от документацията на процесната обществена поръчка, възложителят е поставил изискване, участниците в процедурата да разполагат с ръководен екип с определена професионална компетентност за изпълнението на предмета на поръчка, включващ най-малко:
А. Участникът трябва да разполага с екип от експерти, които отговарят за изпълнение на проектирането и осъществяването на авторски надзор със следната професионална компетентност:
А.1. Ръководител проектантски екип и Проектант по част “Архитектура” по чл. 165 ЗКН:
Образование и квалификация:
- Да притежава висше образование, с професионална квалификация “архитект” или еквивалентна;
- Да притежава валидно удостоверение за пълна проектантска правоспособност по част “Архитектура” съгласно ЗКАИИП, а за чуждестранните лица еквивалентен документ, съгласно законодателството на държавата, в която са установени;
- Да е вписан в публичния регистър на Министерство на културата по чл.165 ЗКН и Наредба № Н-3/2011 г. на МК;
Специфичен опит: да притежава опит в проектирането по част “Архитектура” (изготвяне на проект във фаза “Технически” и/или “Работен”) на минимум един обект за изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или консервация и/или реставрация на обект – недвижима културна ценност с категория “световно значение” или “национално значение”;
А.4. Проектант по част “Технология КРР”:
Образование и квалификация: да е вписан в публичния регистър на Министерство на културата по чл.165 ЗКН и Наредба № Н-3/2011 г. на МК;
Специфичен опит: да притежава опит в проектирането по част “Архитектура” (изготвяне на проект във фаза “Технически” и/или “Работен”) на минимум един обект за изграждане и/или рехабилитация и/или реконструкция и/или основен ремонт и/или консервация и/или реставрация на обект – недвижима културна ценност с категория “световно значение” или “национално значение”;
Б.4. Специалист “Технолог КРР” – да е вписан в публичния регистър на Министерството на културата по чл. 165 ЗКН и Наредба №Н-3/2011 г. на МК.
В допълнение от стана на възложителя е посочено, че в случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, съответствието с горните изисквания се доказва с представяне на Списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния екип, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.
На 26.11.2020 г., между О. К. и ДЗЗД "Перперикон 2020", е сключен Договор №BG16RFOP001-6-002-0003-S-01/17201-03, с предмет “Изпълнение на инженеринг (изготвяне на Работен проект, изпълнение на СМР, КРР и осъществяване на авторски надзор) за експониране и социализация, консервация, реставрация и архитектурно-строителни работи на археологически комплекс “Перперикон”, О. К. , на стойност 6 800 000,00 лева без ДДС, съответно 8 160 000,00 лв. с ДДС.
Документацията по проведената процедура е публично достъпна на адрес: https://www.kardjali.bg/?pid=3, pk_3id_op=330.
На 10.02.2025 г. О. К. е уведомена за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция.
На 21.02.2025 г. Общината е представила възражение.
На 12.03.2025 г., с Решение № РД-02-14-497, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 69, ал. 1 и с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) ръководителят на УО на ОПРР е определил на О. К. финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор №BG16 RFOP001-6. 002-0003-S-01 от 26.11.2020 г. с ДЗЗД "Перперикон 2020", за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 10, б. б) от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
В хода на съдебното производство органът е представил Заповед №РД-02-14-109 от 22.01.2025 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на акта е определен за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната съдебно-техническа компютърна експертиза.
Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.
Съдът е приел, че описаното в акта нарушение е извършено от страна на Общината, тъй като по отношение на процесните лица, никъде в документацията не е посочено, че за регистрация по чл. 165 ЗКН, ще се приеме и представянето на еквивалентен документ от съответната държава или, че ще се приеме, че поставеното изискване е спазено, ако участникът посочи публичен регистър в съответната държава, в която е установено лицето с изискуемата квалификация.
Обосновал е, че след като от възложителя не е предвидено ръководителят на проектантския екип, проектантите по част “Архитектурна” и “Технология КРР”, както и специалиста “Технолог КРР”, да могат да представят и еквивалентен документ от съответната държава, който ще се приеме, че изпълнява поставено изискване за вписване в специален регистър, то са правилни констатациите на ръководителя на УО за осъществено от страна на възложителя, нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Счел е че, правилно е прието от административния орган, че позовавайки се на национален регистрационен режим, без да е допуснал изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранният участник/експерт е установен, О. К. е поставила ограничително изискване, което необосновано е ограничило конкуренцията, което от своя страна е довело до нарушение на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и на свободна конкуренция, посочени в чл. 2, ал.1, т. 1 и т. 2 ЗОП.
Първоинстанционният съд е приел, че осъщественото нарушение, правилно е било квалифицирано от УО като нередност по т. 10, б. “б” от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за същото законосъобразно е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по сключения с избрания за изпълнител, участник.
Въз основа на горното, съдът е достигнал до извод за законосъобразност на оспорения акт и е отхвърлил жалбата.
Решението е неправилно.
Доводите на касатора за нарушение на материалния закон и необоснованост на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетото за осъществено нарушение на приложимото право, обосноваващо нередност, за което е определена финансова корекция.
Административният орган е приел, че от страна на възложителя е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във вр. с чл. 10, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, тъй като от последния е поставено условие, предложените от участника лица за ръководител на проектантския екип, проектантите по част “Архитектурна” и “Технология КРР”, както и специалиста “Технолог КРР”, да отговарят на конкретни национални правила и разпоредби регламентирани в Закона за културното наследство и Наредба №Н-3 от 04.06.2011 г. за условията и реда за създаване и поддържане на публичен регистър на лицата, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация, без да е допуснал изрично възможност за представяне на еквивалентни документи от държавата, в която чуждестранния участник или експерт е установен. В допълнение ръководителят на УО е посочил, че с поставеното условие за вписване в национален регистър към момента на подаване на офертата, неправомерно е ограничено участието на лица, които имат право да извършват дейности по консервация и реставрация съгласно законодателството на държавата, в която са установени.
Тези изводи са неправилни.
Съгласно разпоредбата на чл. 68 ЗОП, за доказване на личното състояние, на съответствието с критериите за подбор или на съответствие с техническите спецификации кандидатът или участникът може да представи удостоверение за регистрация в официален списък на одобрени стопански субекти или сертификат, издаден от сертифициращ орган. В тези случаи възложителят не може да отстрани кандидата или участника от процедурата или да откаже да сключи договор с него на основание, че не е представил някой от изискуемите документи, при условие че съответните обстоятелства се доказват от представеното удостоверение или сертификат.
В чл. 68, ал. 4 ЗОП се предвижда, че възложителят не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка. Възложителят признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, а съгласно ал. 5 от същата разпоредба, възложителите са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Р. Б. или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен.
Разпоредбата на чл. 10, ал. 1 ЗОП, предвижда, че кандидат или участник в процедура за възлагане на обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице или техни обединения, както и всяко друго образувание, което има право да изпълнява строителство, доставки или услуги съгласно законодателството на държавата, в която то е установено, а съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Видно от така представената нормативна регламентация, въз основа на която е квалифицирано твърдяното от УО за осъществено от Общината нарушение, противно на приетото от първоинстанционния съд, фактическите констатации и изводи на административния орган, не кореспондират с посочените за нарушени правни норми.
Поставените изисквания на възложителя са относими към техническите и професионални възможности на експертите, част от екипа на участника в процедурата, но не и към начините за доказване на личното състояние, на съответствието с критериите за подбор или на съответствието с техническите спецификации на кандидат или участник, чрез представянето на съответните удостоверения или сертификати, предвидени в чл. 68, ал. 1 ЗОП, както неправилно са приели административният орган и първоинстанционният съд.
Неправилни са изводите, че поставеното от О. К. изискване, представлява нарушение на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, доколкото както беше посочено, в настоящия случай е налице несъответствие между фактическите и правните основания посочени в оспорения акт. Разпоредбите касаят кандидатите или участниците, а не техните експерти, но именно към последните е поставеното от Общината изискване.
От страна на УО не е обосновано по какъв начин поставеното от възложителя изискване към лицата, част от екипа на участника, не съответства на предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка и е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Отделно от това липсват фактически установявания за нарушение на нормата на чл. 10, ал. 1 ЗОП, доколкото липсват твърдения за изисквания, водещи до недопускане до участие в процедурата на български или чуждестранни физически или юридически лица или техни обединения, както и всяко друго образувание.
Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Доколкото в настоящия случай това не е налице, административният акт се явява незаконосъобразен.
Липсата на доказана по делото нередност, осъществена от ответника чрез соченото от органа нарушение на ЗОП, прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, доколкото липсата на нередност значи липса на основание за определяне на финансова корекция.
По изложените съображения изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспорения акт е неправилен, поради което решението му следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна, поради което решението на ръководителя на УО следва да бъде отменено като незаконосъобразно.
С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Министерството на регионалното развитие и благоустройство – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, да заплати на О. К. направените по делото разноски. Видно от доказателствата по делото същите са в общ размер 7 565,50 лв., от които по 1 700,00 лв. заплатена държавна такса пред двете съдебни инстанции, 3 600,00 лв. за адвокатско възнаграждение платено в брой, съгласно представен Договор за правна защита и съдействие №41 от 16.06.2025 г. за процесуално представителство пред първоинстанционния съд, както и 565,50 лв. за заплатен депозит за вещо лице. Възражението за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение е неоснователно, тъй като същото е съобразено с фактическата и правна сложност на делото, както и с тълкуването, дадено в решение на СЕС от 25.01.2024 г. по дело С-438 от 2022 г.
Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд
РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение №1624 от 30.07.2025 г. на Административен съд – Кърджали по адм. дело №251/2025 г. и вместо него постановява:
ОТМЕНЯ Решение №РД-02-14-497 от 12.03.2025 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.
ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" № 17-19 да заплати на О. К. гр. Кърджали, бул. "България" № 41, разноски по делото в размер на 7 565,50 ( седем хиляди петстотин шестдесет и пет лева и петдесет стотинки) лева.
Решението е окончателно.
Вярно с оригинала,
Председател:
/п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА
секретар:
Членове:
/п/ К. А. п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА