Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на Ж. Ж. и T. Ж., чрез адв. Г. като процесуален представител, против решение № 1353 от 16.10.2020 г., постановено по адм. дело № 537/2020 г. по описа на Административен съд - Бургас, с което е отхвърлено оспорването им срещу заповед № РД-56/10.02.2020 г. на кмета на община К.. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Жалбоподателите поддържат, че административният съд не обсъжда в цялост твърденията им за търпимост на строежа в хипотезата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, както и за приложението на чл. 121, ал. 3 от Наредба № 5/1977 г. за ПНТСУ. В тази връзка се правят възражения за неправилна преценка за изграждането на постройката в разрез с действалите към този момент строителни правила и норми. Твърди се, че от органа и от съда не е извършено разграничение по отношение на заварения в имота гараж и извършеното от тях надстрояване и преустройството му в жилищна сграда. Иска се отмяна на обжалваното решение и връщане на делото за ново разглеждане от друг съдебен състав или постановяване на такова за отмяна на оспорената заповед. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции.
Ответникът - кметът на община К., чрез пълномощника си адв. К., в писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски за касационното производство.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за правилност на обжалваното решение.
Върховният административен съд, състав на второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна.
С обжалваното решение административният съд отхвърля жалбата на настоящите касатори срещу заповед № РД-56/10.02.2020 г. на кмета на община К., с която на основание чл. 225а, ал. 1 във вр. с чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 ЗУТ им е наредено в качеството на собственици да премахнат незаконен строеж: "сграда", намираща се в северозападната част на УПИ Х-106 на регулационната граница с УПИ ІХ-108, кв. 5 по плана на[жк], гр. К..
За да постанови този резултат, съдът приема, че заповедта е издадена от компетентен орган, в предписаната форма, без съществени нарушения на предвидената процедура и в съответствие с материалния закон. Излага съображения за наличието на строеж, пета категория, изграден в периода 1994 - 1999 г., без строителни книжа. Като съобразява предвиденото в имота застрояване на една жилищна сграда, периода на извършване на строителството и нарушаването на нормите на чл. 121, ал. 2 от Наредба № 5/ 1977 г. за правила и норми по териториално и селищно устройство отм. , чл. 113, ал. 1, чл. 118 от Наредба № 5/1995 г. за ПНТСУ отм. , чл. 112, ал. 4 ППЗТСУ отм. , както и чл. 42, ал. 1, 2, 4 и 5 ЗУТ, обосновава извод за неизпълнение на предпоставките за търпимост по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ и за неприложимост на хипотезата по § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Относимите за спора факти за установени след подробно обсъждане на доказателствата по делото, включително и неоспореното заключение на съдебно-техническата експертиза. Изложени са мотиви по възраженията и доводите на страните. Фактическите констатации се подкрепят от приетите доказателства. Въз основа на тях са изведени законосъобразни и обосновани правни изводи.
В констативния акт е установено, че в УПИ Х-106 е изпълнена жилищна сграда, която се намира в северозападната му част на регулационната граница с УПИ IX-108, кв. 5 по плана на[жк], гр. К., с размери 13, 50/5, 70 м., с тухлени стени, стоманобетонна плоча и дървена покривна конструкция, с двускатен покрив с керемиди, със средна височина от кота терен до кота корниз около 5 м. Разположена е на 1, 5 м от съществуващата в имота едноетажна жилищна сграда. Измерванията на вещото лице са сходни с тези, направени в административното производство. Строежът е индивидуализиран с размери и местоположение, с посочване на предназначението, за което се използва. Данните по делото сочат, че сградата представлява строеж съгласно легалната дефиниция, дадена с § 5, т. 38 ДР ЗУТ, изпълнен без строителни книжа в периода 1994-1999 г.
Настоящата инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за определяне на категорията на строежа. Сградата правилно е определена като строеж от пета категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б „а“ ЗУТ. Според разпоредбата на чл. 148 ал. 1 ЗУТ за този строеж се изисква разрешение за строеж, каквото по делото не се спори, че не е издавано. Не са одобрявани и инвестиционни проекти - чл. 142, ал. 1 ЗУТ.Стелно, при установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ той подлежи на премахване в случай на неприложимост на хипотезите за търпимост. В тази връзка са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за характера на процесния обект, основани на описанието на строежа в констативния акт като жилищна сграда, а в оспорената заповед - като постройка на допълващото застрояване, спрямо която е извършена и преценката за търпимост. Действащият регулационен и застроителен план за[жк], гр. К. е от 1982 г. В него е предвидено основно застрояване на едноетажна жилищна сграда, която е изпълнена. От това следва, че изграждането на втора жилищна сграда в имота не е предвидено, поради което изпълнената на място в несъответствие с плана се явява недопустим строеж. Именно с оглед предвижданията на застроителния план констатираният незаконен строеж е обсъждан от органа като такъв на допълващото застрояване.
Правилно съдът приема за неоснователни доводите на жалбоподателите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при съставянето на констативния акт и издаването на оспорената заповед. Противно на техните твърдения и видно от съдържанието на констативния акт, в същия изрично е посочено съставянето му в присъствието на жалбоподателката. Същият е изпратен и на втория жалбоподател, който своевременно подава възражение срещу него. По повод оплакването за липса на компетентност на съставителите на констативния акт, административният съд излага аргументирани съображения, че подписалите го длъжностни лица безспорно са служители на общината, осъществяващи контрол по строителството, с необходимата компетентност и квалификация.
Правилен и в съответствие с доказателствата по делото е изводът, че заповедта е издадена от административния орган след изясняване на фактите и обстоятелствата от значение за случая и при липса на съществени процесуални нарушения.
При наличието на незаконен строеж съдът правилно изследва въпроса относно неговата търпимост, но погрешно се позовава на § 16, ал. 2 ПР ЗУТ. За установения момент на довършване на строежа през 1999 г. приложима се явява третата алинея на разпоредбата. Независимо от това законосъобразно е направеното заключение, че сградата във вида, в който е констатирана в оспорената запоред, не е търпим строеж.
Към момента на построяването му като жилищна сграда същият е недопустим поради несъответствието с предвижданията на действащия застроителен план по отношение на имота, а именно - основно застрояване на една жилищна сграда. Дори строежът да се разглежда на плоскостта на допълващото застрояване, доколкото не е предвидено изграждането на две жилищни сгради, то съгласно изложените фактически констатации за разположението му в имота, същият е изпълнен в нарушение на разпоредбата на чл. 42, ал. 2-5 ЗУТ. Постройката е в нарушение и на чл. 112, ал. 4 ППЗТСУ отм. , чл. 112 ал. 2 и ал. 4 от Наредба № 5/1995 г. за правила и норми за териториални и селищно устройство отм. , тъй като е разположена на регулационната линия със съседния имот, без калканната й стена да покрива заварена такава на сграда в съседния имот. Не са спазени и изискванията на чл. 118 от Наредба № 5/1995 г. (отм.) за височина на второстепенните постройки до 3, 6 м. Предвид времето на приключване на строителството през 1999 г. е неотносима нормата на чл. 121, ал. 3 от Наредба № 5/1977 г. за правила и норми за териториално и селищно устройство отм. , ДВ, бр. 48/26.05.1995 г.), на която се позовават касаторите, предвиждаща възможност второстепенната постройка да се разположи на самата странична регулационна линия, без да се спазват други изисквания, при денивелация на терена към собствения парцел, равна или по-голяма от нейната височина. Дори и да се приеме за приложима цитираната норма, то не е налице и третата кумулативна предпоставка по § 16, ал. 3 ПР ЗУТ, а именно строежът да е деклариран от собствениците му в 6 - месечен срок от приемането на ЗУТ пред одобряващите органи. Представените пред административния орган и създадени за целите на административното производство нотариално заверени декларации, изходящи от собственика на съседния УПИ, правилно са ценени от съда като такива, касаещи вече изпълнен строеж. Направените изводи в тази насока се споделят от настоящия състав - чл. 221, ал. 2, изр. 2 АПК.
Следователно, не са налице условията съгласно § 16, ал. 3 ПР ЗУТ за определяне на строежа за търпим, поради което законосъобразно с оспорената заповед е разпоредено неговото премахване.
Правилен е изводът на съда, че разпоредбата на § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ в случая е неприложима. С нея не се отменят изискванията и периодите, предвидени в § 16 ПР ЗУТ, а се въвежда четвърти такъв. Затова при определяне на приложимия режим на търпимост е от значение времето на извършване на незаконния строеж, поради което в случая е относима разпоредбата на § 16, ал. 3 ПР ЗУТ. Доводът на касаторите, че не е извършена необходимата преценка относно търпимостта на строежа съгласно § 127, ал. 1 ПЗР ЗИДЗУТ, която според тях въвежда по-облекчен режим, е неоснователен. Не се споделя и възражението, че административният орган и съдът не правят разграничение между съществувалия в имота гараж и извършеното впоследствие негово надстрояване с промяна на предназначението му в жилище. В случай, че първоначалната застройка представлява гараж, то към момента на издаване на оспорената заповед тя не съществува в първоначалния си вид, етажност, обем, височина и предназначение, от което следва, че на практика е реализиран нов строеж в посочения период, който не отговаря на условията за търпимост.
При постановяване на решението съдът не допуска съществени нарушения на процесуалните правила. С изрично разпореждане е разпределена и указана доказателствената тежест на страните, извършена е служебна проверка на оспорения акт на всички основания по чл. 146 във вр. с чл. 168 АПК. След обсъждане на събраните по делото доказателства и доводите на страните съдът достига до обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт.
Предвид изложеното настоящият състав приема обжалваното решение за правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила.
При този изход на делото и с оглед своевременно направеното искане от ответната страна за присъждане на разноски за настоящата инстанция, касационните жалбоподатели следва да бъдат осъдени да заплатят такива на община К. в размер на 500 лева, представляващи адвокатско възнаграждение съгласно представения договор за правна защита и съдействие от 25.11.2020 г.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, второ отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1353 от 16.10.2020 г., постановено по адм. дело № 537/2020 г. по описа на Административен съд - Бургас.
ОСЪЖДА Ж. Ж. и T. Ж., двамата с адрес: гр. К., [улица] да заплатят на община К. направените разноски в размер на 500 (петстотин) лева. Решението е окончателно.