Производството e по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на „Н. С. Т“ ЕООД [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. С., [адрес] срещу Решение № 109 от 07.01.2021 г. по адм. д. № 3104/2020 г. по описа на Административен съд София-град, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РД-16-247 от 11.03.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г. (ОПИК) и главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ (ГД „ЕФК“) при Министерството на икономиката, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от предоставената безвъзмездна финансова помощ по № BG16RFOP002-3.001-0155-C01-SU от 16.07.2018 г., сключен с „Прайм технолоджийс“ ООД по обособена позиция № 1 на стойност 832 000 лв. без ДДС.
В касационната жалба има оплаквания, че обжалваното решение е неправилно поради нарушения на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа излага доводи, че поставените изисквания към сервизните специалисти не ограничават конкуренцията. Моли обжалваното решение да бъде отменено и да се присъдят разноски по делото.
Ответникът - ръководителят на УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 - 2020 г. и главен директор на ГД „ЕФК“ при Министерството на икономиката, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира присъждане на юрисконсултско възражение и прави възражение за прекомерност на разноските на ответната страна.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, седмо отделение, въз основа на събраните по делото доказателства, след като обсъди доводите и възраженията на страните и прецени наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено следното:
Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.
Предмет на обжалване пред административния съд е Решение № РД-16-247 от 11.03.2020 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 г. и главен директор на ГД „ЕФК“ при Министерството на икономиката, с което е определена финансова корекция на „Н. С. Т“ ЕООД в размер на 5 % от допустимите разходи по ЕСИФ по договор № BG16RFOP002-3.001-0155-C01-SU от 16.07.2018 г., сключен с „Прайм технолоджийс“ ООД по обособена позиция № 1 на стойност 832 000 лв. без ДДС.
Съдът е установил от фактическа страна, че „Н. С. Т“ ЕООД е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ BG16RFOP002-3.001-0155-C01 за финансиране на проект „Устойчиво развитие чрез енергийна ефективност и ефикасност“.
За разходване на средствата бенефициерът е провел процедура за избор на изпълнител чрез публична покана с предмет „Доставка на енергоефективно оборудване с четири обособени позиции“. В резултат на проведената процедура по обособена позиция № 1 „Вторична трошачно-пресевна инсталация - 1 бр.“ е сключен договор от 16.07.2018 г. с изпълнител „Прайм технолоджийс“ ООД на стойност 832 000 лв. без ДДС.
При извършена проверка на проведената процедура административният орган е установил, че в раздел III.2.3 от публичната покана е поставено следното условие: кандидатите да разполагат с персонал от минимум трима сервизни специалисти с висше инженерно образование, които да притежават сертификат/еквивалент за поддръжка и сервизно обслужване от производителя и трудов стаж от минимум 5 години като сервизен инженер по едра строителна техника. Минималното изискване се доказва със списък на сервизните специалисти, документи, удостоверяващи образованието и квалификационния опит (диплома, удостоверение, свидетелство или еквивалент) - заверени копия.
Административният орган е обсъдил горните изисквания и е обосновал извод, че са ограничителни поотделно, а предвид това, че възложителят е предвидил тяхното кумулативно наличие, кръгът на заинтересованите лица се стеснява допълнително. Чрез поставения критерий за подбор бенефициерът необосновано е ограничил участието на стопански субекти в процедурата, с което е допуснал нарушение на чл. 51, ал. 4, вр. чл. 50, ал. 1 Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл. 3, ал. 14 от Постановление № 160 на МС от 1.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС № 160/2016 г.), квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“, колона 4 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата/Наредба за посочване на нередности, ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г.). Въз основа на тази констатация и на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ административният орган е издал Решение № РД-16-247 от 11.03.2020 г., с което е определена финансова корекция на „Н. С. Т“ ЕООД в размер на 5 % от допустимите разходи по ЕСИФ по договора № BG16RFOP002-3.001-0155-C01-SU от 16.07.2018 г., сключен с „Прайм технолоджийс“ ООД по обособена позиция № 1 на стойност 832 000 лв. без ДДС.
От правна страна съдът е извършил проверка на административния акт на основанията по чл. 146 АПК, в резултат на която е обосновал извод за законосъобразност на акта за финансова корекция - обжалваното решение на ръководителя на УО е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Решението е валидно, допустимо и правилно.
Съгласно чл. 50 ЗУСЕСИФ, бенефициерите по чл. 49, ал. 2, т. 2 от същия закон определят изпълнител след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно чл. 51, ал. 4 ЗУСЕСИФ, бенефициерите не могат да включват в поканата условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите „или еквивалентно“. Съгласно чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016 г., изискванията за икономическото и финансовото състояние и за техническите възможности и/или квалификация, които се определят от бенефициера, трябва да са съобразени със стойността и предмета на възлагане, както и с обема и сложността на дейностите, които ще се извършват.
В настоящия случай бенефициерът е поставил изискване кандидатите да разполагат с персонал от минимум трима сервизни специалисти с висше инженерно образование, притежаващи сертификат за поддръжка от производителя и минимум 5 години трудов стаж. Съдът е извършил правилна преценка, че изискването за висше инженерно образование за горната позиция не е нормативно предвидено, поради което е ограничително. Ограничително е и изискването за сертификация на експертите именно от производителя на техниката, тъй като квалификацията в областите на поддръжка и сервизно обслужване може да бъде придобита и при други икономически оператори, включително оторизирани такива от производителя. Възможността на кандидатите да осигурят квалифицирани експерти може да се докаже с преминато обучение не само при производителя. Поставеното изискване за трудов стаж също е ограничително, доколкото професионалната компетентност на експертите съгласно дефиницията на пар. 2, т. 41 от ДР на ЗОП е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Определяйки вида на опита на експертите като такъв, придобит само въз основа на трудови правоотношения, възложителят е ограничил необосновано участието на други кандидати, които биха могли да използват за изпълнение на поръчката експерти, придобили опит въз основа на друг вид правоотношения, различни от уредените в Кодекса на труда. Ограничителният ефект на горните изисквания се засилва при кумулацията им, която изрично е предвидена от бенефициера. По горните съображения съдът е обосновал правилен извод за допуснато нарушение на чл. 51, ал. 4, вр. чл. 50, ал. 1 ЗУСЕСИФ и чл. 3, ал. 14 ПМС № 160/2016 г.
Налице е и последният елемент от състава на нередността по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/2013 г. Съгласно дефиницията за нередност, дадена в посочената разпоредба, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. „а“, колона 4 на Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности (ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г.), вр. § 8 от ПР към ПМС № 35 от 04.03.2020 г. В съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ административният орган е определил корекцията по пропорционалния метод, като е приложил предвидения от законодателя размер от 5 %. Правилно е определена и основата на финансовата корекция - в съответствие с действащата редакция на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ към датата на издаване на акта.
По изложените съображения обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора в полза на Министерството на икономиката следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 109 от 07.01.2021 г. по адм. д. № 3104/2020 г. по описа на Административен съд София-град.
ОСЪЖДА „Н. С. Т“ ЕООД [ЕИК] със седалище и адрес на управление гр. С., [адрес] да заплати на Министерството на икономиката разноски в размер на 100 (сто) лева за касационната инстанция. Решението е окончателно.