Образувано е по касационната жалба на Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000" /НСКО, Сдружението/ и "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, против решение № 4304 от 03.04.2018 г. по адм. д. № 4144/2015 г. на тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, с което е отхвърлена жалбата им против решение № 166 от 18.02.2015 г. по преписка № КЗК-607/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Касаторите релевират доводи за недопустимост, алтернативно - за неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на процесуалния и материалния закон, и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърдят, че страната на жалбоподателите е неправилно конституирана пред ВАС, тъй като е следвало всички седем юридически лица, които НСКО представлява в производството пред КЗК, да бъдат конституирани като жалбоподатели в производството пред ВАС. С тези аргументи се отправя искане до петчленния състав да обезсили атакуваното решение и да върне делото за разглеждане от друг тричленен състав, като му укаже правилно конституиране на страните. Алтернативно поддържаните доводи за незаконосъобразност и необоснованост се мотивират с подробни твърдения за противоречието на извода на КЗК и на съда, че не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 4 и чл. 29 ЗЗК с относимия доказателствен материал по делото. Според касаторите, единствената професионална обосновка по отношение метода на изчисление на преките разходи се съдържа в единичната експертиза, както и в особеното мнение към тройната експертиза пред КЗК, а също така и в особеното мнение по допълнителната експертиза пред тричленния състав на ВАС, но това експертно становище е игнорирано без излагане на ясни мотиви на атакуваното решение на ВАС. По тези съображения се прави искане за отмяна на решението на тричленния състав и доколкото са налице множество процесуални нарушения във връзка със събирането на доказателствата, за връщане на делото като преписка на КЗК или на друг тричленен състав за ново разглеждане на делото. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв.. В, който развива допълнителни доводи в подкрепа на поддържаните тези. Представя и писмена защита. Заявено е и искане за присъждане на разноски, алтернативно за намаляване на разноските, претендирани от "Булсатком" ЕАД, поради прекомерност.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, в депозирана писмена защита от юрк.. К, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира юрисконсултско възнаграждение
Ответникът - "Булсатком" ЕАД, чрез пълномощника адв.. К, излага мотивирани доводи за неоснователност на касационната жалба. Моли съда да отхвърли касационната жалба, по съображения, подробно развити в депозираната по делото писмена защита. Претендира разноски.
Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
С решение № 4304 от 03.04.2018 г. по адм. д. № 4144/ 2015 г. тричленен състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, е отхвърлил жалбата на Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000" /НСКО/ и "Вирджиния Ер Ен" ЕООД против решение № 166 от 18.02.2015 г. по преписка № КЗК-607/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията. Със същото решение НСКО и "Вирджиния Ер Ен" ЕООД са осъдени да заплатят на КЗК сумата 200 лв.- юрисконсултско възнаграждение, сумата 3 300 лв.- разноски, а по сметка на ВАС сумата 400 лв.- възнаграждение за вещите лица по допълнителната експертиза.
По касационна жалба на Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000" и "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, с решение № 11 780 от 04.10.2018 г. по адм. д. № 7676/ 2018 г., петчленен състав на ВАС е обезсилил първоинстанционния съдебен акт по отношение на НСКО "Клуб 2000" и е прекратил делото в тази част, като е оставил в сила решението на тричленния състав в останалата част.
В производство по чл. 237 и сл. АПК, образувано по искане на "Вирджиния Ер Ен" ЕООД, с решение № 4947 от 03.04.2019 г. по адм. д. № 15 045/2018 г. седемчленен състав на ВАС е отменил влязлото в сила решение на петчленния съдебен състав на Върховния административен съд и е върнал делото на друг петчленен съдебен състав за ново произнасяне по подадената от Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000" и "Вирджиния Ер Ен" ЕООД касационна жаба. Искането за отмяна е било уважено на предявеното основание - чл. 239, т. 5 АПК
Върховният административен съд, петчленен състав, след като провери допустимостта и правилността на обжалваното решение, с оглед наведените доводи и оплаквания от касаторите и събраните по делото доказателства, приема следното:
По оплакванията за недопустимост на съдебното решение:
Неоснователно в касационната жалба се поддържа оплакването, че страната на жалбоподателите в съдебното производство е неправилно конституирана.
Преди всичко следва да се посочи, че проблем със своята процесуална правоспособност и дееспособност НСКО е съзрял едва на етапа на касационното обжалване, тъй като в самата жалба до ВАС срещу акта на КЗК, в нейната титулна част, жалбоподателите са визирани като Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000" и "Вирджиния Ер Ен" ЕООД. Така, жалбоподателите са конституирани съобразно посоченото от самите тях в титулната част на депозираната от тях жалба.
Наред с това следва да се акцентира върху обстоятелството, изведено в самостоятелни мотиви и в обжалвания съдебен акт, че производството пред КЗК е образувано на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК въз основа на искане от 27.03.2013 година, подадено от "Национално сдружение на малки и средни кабелни оператори ТВ Клуб 2000” (понастоящем преименувано на "Национално сдружение за кабелни оператори Клуб 2000”) за установяване на извършено от „Булсатком” ЕАД нарушение по чл. 36, ал. 4 от закона. Искането е подадено от сдружението, като упълномощен представител за защита интересите на седем търговски дружества – негови членове, регистрирани в регистъра на КРС, като предприятия, осъществяващи електронни съобщения в описаните градове на страната: „Вирджиния ЕрЕн” ЕООД, „Делта ТВ” ООД, „Елитком” ООД, „Интерсат” ООД, „Кабелнет” ООД, „Бултимедиа БГ” ЕООД и „Пан телеком” ЕООД. Съгласно правно - организационната си форма сдружението е юридическо лице с нестопанска цел, осъществяващо дейност в частна полза и обединява предприятия, които предоставят електронни съобщителни мрежи и/или услуги. Членовете на Сдружението са вписани в регистъра на Комисията за регулиране на съобщенията като предприятия, осъществяващи електронни съобщения на територията на различни населени места в страната. Установява се по несъмнен начин по делото, че в административната фаза на спора, с изрични писмени нотариално заверени пълномощни, всяко от дружествата е упълномощило изпълнителния директор на Сдружението да осъществява представителство пред КЗК при образуване на производството по тяхно искане за установяване на извършено нарушение/нарушения на ЗЗК и при всички последващи действия. Сред заложените в Устава на Сдружението цели са подпомагане работата и защита интересите на неговите членове, съдействие за развитието на свободната конкуренция, като противодейства на прояви на нелоялна конкуренция, злоупотреба с господстващо положение, забранени споразумения и практики, ограничаващи конкуренцията, както и защита на членовете при нелоялна конкуренция. Именно с оглед на така заложените цели и тяхното постигане, НСКО е сезирало КЗК от името на своите членове и в защита на своите интереси.
Всъщност, обстоятелството, че НСКО е действало в качеството си на пълномощник на активно легитимирани страни в производството, че е действало от името и за сметка на своите членове, които се явяват страни в производството по смисъла на чл. 43, ал. 1 ЗЗК, не се оспорва от касационния жалбоподател. Той, обаче, счита, въпреки това, че е "следвало всяко едно от представляваните пред КЗК юридически лица да бъдат запитани от съда дали поддържат подадената от Сдружението жалба, да им бъде поискано внасянето на държавна такса и да бъдат конституирани като жалбоподатели."
В мотивите на обжалваното решение е констатирано, че е налице противоречива съдебна практика на ВАС относно правната възможност на Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000" да обжалва решения на КЗК и на КРС. Съдът се е присъединил към доминиращата такава, в която споровете са разгледани по същество. Настоящият състав установи, че такава противоречива практика действително е налице, като една голяма част от съдебните актове, в които се приема, че Сдружението има право на жалба е визирана в самото обжалвано решение. Настоящият състав се запозна и със съдебната практика, според която правен интерес от оспорване на решението на КЗК притежават само отделните членове на НСКО, като самостоятелни правни субекти, предвид факта, че това са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК /Определение № 8084/01.07.2016г. по адм. д. № 7274/2015г. на ВАС, Четвърто отд., потвърдено от петчленен състав на Първа колегия на ВАС с определение № 12 330/15.11.2015г. по адм. д. № 11 583/2016г.; определение № 11 374/ 28.09.2017г. по адм. д. № 12 221/2016г. на ВАС, Четвърто отделение, потвърдено от петчленен състав на ВАС, Първа колегия, с определение № 14 747/04.12.2017г. по адм. д. № 12 626/2017г./.
При преценка на двете срещупоставени тези, настоящият петчленен състав намира, че следва да бъде споделено становището на решаващия съд, че Сдружението разполага със самостоятелно право на жалба. В допълнение на мотивите на първостепенния съд следва да бъде подчертано, че НСКО е инициирало производството пред КЗК, било е страна в административната фаза на спора и като такава разполага с право да обжалва акта на КЗК, който е неблагоприятен за нея, съгласно чл. 210, ал. 1 АПК. Действително, НСКО представлява сдружение на предприятия, всяко от които отговаря на легалната дефиниция на "предприятие" по смисъла на §1, т. 7 от ДР на ЗЗК Както бе посочено по - горе, обаче, дружествата са предприятия, осъществяващи електронни съобщения на територията на различни населени места в страна, а целта на сдружението е противодействие на всяка форма на нелоялна конкуренция и т. н. В този смисъл Сдружението е "сдружение на предприятия" по смисъла на §1, т. 12 от ДР на ЗЗК, поради което и разполага със самостоятелно право на жалба, и има качеството на надлежна страна в съдебното производство /в този смисъл са постановените решения на ВАС № № 12398/2011г. по адм. д. № 7199/2011г.; 6843/2011г. по адм. д.№ 10480/2010г.; 470/2011г. по адм. д. № 5127/2010г., както и Определение № 474/2010г. по адм. д. № 16423/2009г./.
По оплакванията за неправилност на съдебното решение:
С решението, предмет на обжалване в настоящото производство, е отхвърлена жалбата, подадена от „Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000” и „Вирджиния Ер Ен” ЕООД против решение № 166 от 18.02.2015 г. по преписка № КЗК-607/2013 г. на Комисия за защита на конкуренцията, с което е установено, че не е извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 и по чл. 29 ЗЗК от страна на "Булсатком" ЕАД. Решението е подписано с особено мнение от двама от членовете на Комисията.
За да достигне до този резултат съдът в подробни мотиви е обсъдил приобщените пред КЗК и в съдебната фаза на спора писмени доказателства Обсъдил е също така експертните заключения - единична и тройна експертиза, като след анализ на особеното мнение на вещото лице Н.П и аргументите в негова подкрепа, е приел, че на кредитиране подлежи заключението на мнозинството от вещи лица в тройната съдебно - счетоводна експертиза.
За прецизност на изложението следва да бъде посочено, че разпоредбата на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, регламентира забрана за продажба на вътрешния пазар на значителни количества стоки за продължително време на цени, по - ниски от разходите за производство и реализацията им, с цел нелоялно привличане на клиенти. За да е налице нарушение по чл. 36, ал. 4 ЗЗК, необходимо е да са проявенивсички кумулативно предвидени елементи от фактическия състав на нормата. Така, налице е поведение в противоречие с установената забрана, когато са налице следните кумулативни условия: продажбите с посочената по-горе антиконкурентна цел да са реализирани под себестойност, относно значителни количества услуги и за продължителен период от време.
Основните оплаквания на касаторите са срещу възприетите от съда за правилни и обосновани изводи на КЗК, че следва да възприеме заключението на тройната съдебно - счетоводна експертиза, според която продажната цена на сателитните телевизионни пакети "Икономичен" и "Стандартен" през 2012г. е покривала направените разходи /"себестойността по смисъла на чл. 36, ал. 4 ЗЗК" / по създаването и реализирането на услугата "Достъп чрез сателит до телевизионни програми", включени в него. Всъщност, възраженията са основани основно върху метода на изчисление, възприет от двете вещи лица и застъпеното особено мнение от вещото лице Попова. Конкретно, касаторите считат, че възприетият в тройната експертиза метод за разпределение на непреките разходи чрез пропорционално отнасяне на непреките разходи на база приходи от дадена услуга е неправилен, тъй като се използва при силно разграничаващи се продукти, а настоящият случай не е такъв. В касационната жалба се подъдржа още, че разглеждането на сателитната телевизия като отделни услуги и в резултат на това - прилагането на различни коефициенти за всяка една от тях, води до изкривяване на резултата, тъй като непреките разходи не зависят от генерираните приходи от отделния пакет, а административните разходи са едни и същи при обслужването на клиентите, независимо от закупения пакет.
Настоящият състав намира посочените по - горе възражения за неоснователни. Първостепенният съд обосновано е съобразил, че разногласията между вещите лица по същество се свеждат до използваната методика на разпределение на непреките разходи като елемент от себестойността на процесните пакети и различното тълкуване на характера на услугата. Съдът се е позовал на относимото и към настоящия спор обстоятелство, че спорът за допуснато нарушение от "Булсатком" ЕАД на забраната по чл. 36, ал. 4 ЗЗК при продажбата на пакетите "Икономичен" и "Стандартен" под себестойността им е втори по реда си и като такъв не е нов. Посочил е, че аналогичен спор е разрешен с решение № 1727 от 15.12.2011 г. по преписка № КЗК-830/2011 г. Макар и постановено в производство, по което искатели са други оператори на пазара на предоставяне на ТВ услуги, то установява, че за период, продължаващ до края на месец август на 2011 г. ответната компания не е продавала двата пакета на цени под себестойността им. Влязлото в сила решение формира създадена практика относно правилата, при които компанията извършва ценообразуването. В решението Комисията е установила, че методът на калкулиране на разходите е част от самостоятелната ценова политика на всяко едно предприятие на пазара. За определяне на разходите за конкретната услуга не е налице задължение на оператора да спазва определен метод на ценообразуване. КЗК е установила също така, че себестойността на двете услуги се определя като сбор от преките и непреките разходи.
Следва да бъде споделен извода на тричленния състав, че заключението на вещите лица по тройната съдебно - счетоводна експертиза, включително и по допълнителните задачи, подкрепя изцяло икономическия анализ на КЗК и кореспондира със събраните в хода на съдебното производство писмени доказателства: Общи условия на индивидуалните договори, сключени с крайните потребители на електронни съобщителни услуги, предоставяни от "Булсатком" ЕАД, от които е видно, че услугата, която се предоставя на крайните потребители е конкретният телевизионен пакет, а не общо сателитна телевизия, а така също и извадка от Методология и принципи на продуктовото ценообразуване на телевизионните пакети към вътрешни правила за ценообразуване на пакетите "Икономичен", "Стандартен" и "Премиум" на дружеството "Булсатком" ЕАД, която съдържа метода за разпределение на непреките разходи пропорционално, на база относителната стойност на продажбите на всеки отделен телевизионен пакет. В реда на тези мотиви следва да се посочи, че в касационната жалба неоснователно се възразява срещу изводите на съда, основани на горепосочената Методология, с довода, че същият е частен документ без достоверна дата. Твърдението, че изводите на съда са основани на Методологията е преекспонирано. Както бе посочено и по - горе, Методологията е само в подкрепа на застъпения и обоснован от КЗК икономически анализ.
В писмената защита на процесуалния представител на "Булсатком" ЕАД аргументирано се застъпва тезата, че и Комисията, и съдът са разгледали правилно предлагането на отделните телевизионни пакети -"Икономичен", "Стандартен" и "Премиум" и допълнителните пакети, като самостоятелни услуги, доставяни до абонатите на "Булсатком" ЕАД на отделни, различни цени и формиращи различни приходи за дружеството. Обосновано съдът е споделил извода на КЗК, че правилният подход при прилагане на пропорционалния метод при разпределение на непреките разходи изисква разходите да се разпределят пропорционално на приходите от всяка отделна услуга /пакет/, според относителния дял от приходите от услугата /от пакета/. Основателно в писмената защита на пълномощника на КЗК се акцентира върху последното обстоятелство, изрично застъпено като извод от вещите лица, тъй като, действително, ако непрекият разход се разпредели по равно, а не пропорционално, се изкривява себестойността на пакетите с по - малко програми, с по - ниско качество и съответно с по - ниска продажна цена, за сметка на пакетите с повече програми, по - високо качество и по - висока продажна цена.
В касационната жалба се релевират оплаквания, за които се черпят аргументи от особеното мнение, с което двама от членовете на КЗК, са подписали решението. Същественото в случая, че обосновано съдебният състав е мотивирал застъпеното от него становище за правилността на оспорения акт на КЗК. Наличието на особено мнение, при наличния доказателствен материал, не може да бъде довод в подкрепа на оплакванията в касационната жалба.
В заключение следва да бъде посочено, че направеният анализ на експертните заключения, на всички останали доказателства, събрани както в производството пред КЗК, така и пред съда, се споделя изцяло от настоящия петчленен състав. Правилна е преценката, че цените на пакетите"Икономичен" и "Стандартен" за процесния период са по - високи от разходите за производство и реализация. Законосъобразно, с оглед правилото на чл. 36, ал. 4 ЗЗК, съдът е възприел извода на Комисията, че "Булсатком" ЕАД не е извършило нарушение на посочената разпоредба. Решението, като правилно, следва да бъде оставено в сила. По разноските:
С оглед изхода на спора, решението следва да бъде потвърдено и в частта му за разноските. Пред настоящия състав е депозирана молба по чл. 248 ГПК вр. чл. 144 АПК, но доколкото предмет на обжалване е решението в неговата цялост, акто още в жалбата се съдържат оплаквания срещу изводите на тричленния състав досежно дължимостта на присъдените разноски, то не са налице основания за развитие на производство по горепосочения ред, в каквато насока са твърденията в молбата. Настоящият петчленен състав възприема същата като мотивирано изложение на заявеното искане за отмяна на решението и в частта на присъдените разноски, алтернативно - за тяхното намаляване поради прекомерност.
По същество и все във връзка с изхода от спора, на касатора не се държат разноски. Такива следва да бъдат присъдени на ответната КЗК и на "Булсатком" ЕАД, във връзка със своевременно предявените от процесуалните им представители искания за присъждане на юрисконсултско, съответно - адвокатско възнаграждение. Във връзка със своевременно заявеното от адв.. В, като пълномощник на касаторите, възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, претендираното от пълномощниците на "Булсатком" ЕАД адвокатско възнаграждение от общо 7 200 лв, следва да бъде намалено от съда, с оглед фактическата и правна сложност на делото, и обстоятелството, че то е без определен материален интерес, до размера от 5 000 лв. Така, касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят на КЗК, юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв, а на "Булсатком" ЕАД - разноски за адвокатски хонорар в размер, намален от съда до 5 000 лв.
Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав на Първа колегия
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 4304 от 03.04.2018 г. по адм. д. № 4144/2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение.
ОСЪЖДА „Национално сдружение на кабелни оператори Клуб 2000”, ЕФН 2110007817, със седалище и адрес на управление в град София, ж. к. „Младост” 1А, бул „А. М” 23, Търговски комплекс С. П, ет. 2, офис 67 и „Вирджиния Ер Ен” ЕООД със седалище и адрес на управление в град Бургас, ж. к. „Лазур”, бл. 153, ет. 2, да заплатят на Комисията за защита на конкуренцията разноски в размер на 300 (триста) лева, както и на "Булсатком" ЕАД, ЕИК 130408101, със седалище и адрес на управление гр. С., ул. "Магнаурска школа" № 15, ет. 3, разноски в размер на 5 000 (пет хиляди) лева.
Решението е окончателно.