Производството е по чл. 288 във връзка с чл. 280, ал. 1 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „С”О., гр. Б., подадена чрез процесуалния му представител адвокат Вл. М. от САК срещу решението на Бургаския апелативен съд № 53/09.07.2009 год., постановено по т. дело № 116/2009 год. С това решение след отмяна на първоинстанционното решение на Бургаския окръжен съд № 49/12.03.2009 год. по т. дело № 364/2007 год. в частта, с която е отхвърлен предявения от „Д”О., гр. Б. срещу ответника-касатор установителен иск по чл. 97, ал. 1 ГПК отм., както и в частта, с която е уважен предявения евентуален иск с правно основание чл. 74 ТЗ и са отменени всички неприсъствени решения на Общото събрание на съдружниците на ответното дружество отразени в протокол, датиран на 12, 14 и 17 август 2006 год., апелативният съд е прогласил за нищожни неприсъствените решения на ОС на „С”О., отразени в посочения протокол с дати 12.08.2006 год., 14.08.2006 год. и 17.08.2006 год.

В касационната жалба се правят оплаквания, че обжалваното въззивно решение е неправилно поради необоснованост и допуснати съществени нарушения на материалния закон и съдопроизводствените правила. Излагат се съображения, че в противоречие с разпоредбата на чл. 140, ал. 4 ТЗ въззивният съд е направил погрешния извод, че ищецът е станал съдружник в „С”О. с решението на ОС за приемането му отразено в протокола на ОС от 21.07.2006 год., а не от датата на вписването на това решение в търговския регистър на 21.08.2006 год., като по този начин е отречено конститутивното действие на вписването. Наведени са доводи и за нарушение на разпоредбата на чл. 74 ТЗ, тъй като сочените от ищеца пороци на взетите неприсъствени решения-предмет на предявените искове, свързани с нарушения на закона относно процедурата, реда и кворума за приемането им обосновават извода за незаконосъобразност, а не за нищожност на тези решения и в тази връзка те подлежат на отмяна по реда на чл. 74 ТЗ, в който смисъл е и ТР № 1/2002 год. на ОСГК на ВКС.

В допълнително изложение към касационната жалба касаторът сочи основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1, 2 и 3 ГПК. Поддържа, че въззивният съд се е произнесъл по два материалноправни въпроса, които са от съществено значение за изхода на делото: 1. относно конститутивното действие на вписването в търговския регистър и моментът, от който новоприетия съдружник се счита за член на дружеството /от датата на решението на ОС за приемането му или от датата на вписването/ и 2. нищожно или незаконосъобразно е взетото неприсъствено решение на общото събрание, при което е нарушена императивната норма на чл. 139, ал. 2 ТЗ за единодушно писмено съгласие на всички съдружници. Излага доводи, че по първия въпрос е налице противоречива съдебна практика на различни състави на ВКС-ТК, изразена в приложените към жалбата седем броя съдебни решения: № 111/05.02.2001 год. по гр. дело № 1412/2000 год. на ВКС-V г. о., р. № 1061/21.11.2005 год. по т. дело № 355/2005 год. на ВКС-ТК, р. № 812/05.01.2007 год. по т. дело № 434/2006 год. на ВКС-І т. о., р. № 744/14.12.2006 год. по т. дело № 365/2006 год. на ВКС-І т. о., р. № 517/05.11.2007 год. по т. дело № 252/2007 год. ВКС-І т. о., р. № 606/22.06.2007 год. по т. дело № 250/2007 год. на ВКС-ТК и р. № 690/03.12.2008 год. по т. дело № 349/2008 год. – последното постановено при действието на новия ГПК. По отношение на втория съществен правен въпрос касаторът твърди, че апелативният съд се е произнесъл в противоречие с постоянната практика на ВКС, изразена в ТР № 1/06.12.2002 год. на ОСГК на ВКС и представените два броя решения и две определения на различни състави на Търговската колегия на ВКС, които са в смисъл, че нарушаването на процедурата по свикване и провеждане на ОС на дружеството, както и на императивните норми, свързани с изискуемия кворум и мнозинство при вземане на решенията, водят до тяхната незаконосъобразност, а не нищожност и са основания за отмяната им по реда на чл. 74 ТЗ.

Ответникът по касационната жалба „Д”О., гр. Б. чрез процесуалния си представител адвокат Т. Т. от САК поддържа становище, че постановеното въззивно решение е правилно и не са налице сочените основания за допускане на касационно обжалване.

Върховният касационен съд, състав на второ отделение на Търговска колегия, като взе предвид изложените основания за допускане на касационно обжалване и след проверка на данните по делото, констатира следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд в срока по чл. 283 ГПК, а с оглед изложените в нея доводи и предвид данните по делото, същата е частично основателна.

С обжалваното решене е отменено първоинстанционното решение в частта, с която е отхвърлен предявеният от „Д”О. установителен иск по чл. 97, ал. 1 ГПК отм. и е уважен евентуалния иск по чл. 74 ТЗ за отмяна на всички неприсъствени решения на ОС на съдружниците на ответното дружество, отразени в представения протокол, датиран на 12, 14 и 17 август 2006 год., след което въззивният съд е постановил решение по съществото на спора като е прогласил за нищожни всички решения в цитирания протокол на ОС. Прието е, въз основа на данните по делото, че ищецът е активно легитимиран да води иск за установяване нищожност на взетите неприсъствени решения на ОС, както и да иска отмяната им като незаконосъобразни поради нарушения на императивни норми на ТЗ, като е допустимо съединяването им в едно производство при условията на евентуалност на конститутивния иск по чл. 74 ТЗ. Прието е също, че ищецът е придобил качеството на съдружник в ответното О. по силата на решение на ОС на съдружниците, проведено на 21.07.2006 год. Направен е извода, че в отношенията с дружеството и останалите съдружници това решение поражда своето действие от момента на приемането му на посочената дата, а по отношение на трети добросъвестни лица – след вписването му в търговския регистър, което е станало на 21.08.2006 год. За да прогласи нищожност на процесните неприсъствени решения на ОС на „С”О., отразени в представения протокол с дати 12, 14 и 17 август 2006 год. апелативният съд е приел, че липсата на заявено писмено съгласие на един от съдружниците /в случая ищецът/ осуетява приемането им по реда на чл. 139, ал. 2 ТЗ, поради което тези решения макар и отразени като съществуващи в протокола на ОС се приравняват на липсващи, което обосновава тяхната нищожност. Направен е решаващият извод, че нарушението на императивното изискване на закона – чл. 139, ал. 2 ТЗ за единодушие на неприсъствените решения на ОС води до нищожност, а не до тяхната незаконосъобразност.

При тези данни, преценявайки доводите на касатора в допълнителното изложение към касационната жалба с оглед критериите предвидени в чл. 280, ал. 1 ГПК, настоящият състав на Върховния касационен съд счита, че не е налице соченото основание за допускане на касационно обжалване по т. 2 на цитирания текст по поставения съществен материалноправен въпрос от кой момент ищецът е станал съдружник в ответното О. – от решението на ОС за приемането му или от вписването на това решение в търговския регистър. Твърдяното противоречие в цитираната съдебна практика е преодоляно с решение № 690/03.12.2008 год. по т. дело № 349/2008 год. на ВКС-ТК, ІІ т. о., в което е прието, че решенията на ОС, касаещи промяна в капитала и персоналния състав на съдружниците, във вътрешните отношения между О неговите съдружници пораждат незабавно действие, като предвидения в чл. 140, ал. 4 ТЗ конститутивен ефект на вписването намира своето проявление само спрямо трети за дружеството лица. Това не означава, че на вписването в този случай се придава оповестително действие, а че конститутивният ефект касае крайния окончателен правен резултат, а не всички последици на така взетото решение на ОС на ООД. Това решение на ВКС е постановено по реда на чл. 290 от новия ГПК и представлява задължителна съдебна практика по отношение на поставения материалноправен въпрос, на която обжалваното решение на Бургаския апелативен съд не противоречи.

Основателен се явява, обаче, доводът на жалбоподателя за противоречие на постановеното въззивно решение с практиката на ВКС по отношение на втория материалноправен въпрос – нищожно или незаконосъобразно е взетото неприсъствено решение на ОС, при което е нарушена императивната норма на чл. 139, ал. 2 ТЗ за единодушно писмено съгласие на всички съдружници. Съгласно ТР № 1/2002 год. на ОСГК на ВКС, в Търговския закон изрично е посочено в кои случаи е налице нищожност и в тази връзка не всяко порочно решение на ОС е нищожно. Търговският закон изрично квалифицира като нищожни само решенията на ОС посочени в чл. 75, ал. 2 вр. с ал. 1 ТЗ, както и липсващото/невзето/решение, което е отразено в протокола или решението извън пределите на компетентност на ОС, определена с устава или закона. Само в изброените хипотези нищожността може да се реливира чрез иск по чл. 97, ал. 1 ГПК отм., Когато са опорочени процедурата по свикване и провеждане на ОС, реда, кворума или мнозинството за приемане на решенията или същите противоречат на императивни разпоредби на закона или учредителния акт, тези решения са незаконосъобразни – т. е. отменяеми, а не нищожни. Отмяната им може да бъде поискана само по реда и в сроковете по чл. 74 ТЗ. Поначало съединяването на иск за установяване нищожност на решение на ОС с иск по чл. 74 ТЗ за отмяната му е допустимо при условията на евентуалност на конститутивния иск, който следва да бъде разгледан от съда когато релевираните от ищеца твърдения не могат да обосноват нищожност на процесните решения на ОС.

С оглед на изложеното, следва да се допусне касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК и след внасяне на следващата се държавна такса съгласно чл. 18, ал. 2 от Тарифата за държавните такси, делото да се насрочи в открито съдебно заседание за разглеждане на касационната жалба.

Водим от горното и на основание чл. 288 ГПК съставът на второ отделение на Търговската колегия на Върховния касационен съд

ОПРЕДЕЛИ:

ДОПУСКА касационно обжалване на решението на Бургаски апелативен съд № 53/09.07.2009 год., постановено по т. дело № 116/2009 год.

Указва на жалбоподателя да представи документ за внесена по сметка на ВКС държавна такса в размер на 40/четиридесет/лева, след което делото да се насрочи в открито съдебно заседание за разглеждане на касационната жалба.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: /п/

ЧЛЕНОВЕ: /п/

/СЛ

Вярно с оригинала!

СЕКРЕТАР: