Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.

Образувано е по касационна жалба на „АПС Строй“ ЕООД, гр. С. чрез адв. П.М против решение № 1605/11.03.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. дело № 10293/2018 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт № Р-22221017004033-091-001/19.02.2018 г. на органи по приходите при ТД на НАП – София, мълчаливо потвърден от директора на дирекция "Обжалване и данъчно -осигурителна практика", гр. С. и съдебните разноски са възложени в тежест на жалбоподателя.

В касационната жалба са изложени доводи за отмяна на решението като неправилно на касационните основания по чл. 209, т. 3 АПК. Конкретните оплаквания са за нарушение на материалния закон, нарушение на съдопроизводствените правила по чл. 160 ал. 2 ДОПК, непроизнасяне по предпоставките за прилагане на чл. 122 ДОПК и противоречие на изводите на съда със събраните по делото писмени и гласни доказателства.

Касаторът счита, че приетата в ревизионния акт търговска надценка на продажбите на стоки не е подкрепена с конкретни доказателства, което е довело до незаконосъобразен извод за наличие на обстоятелство чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК за провеждане на ревизията по особения ред. В частта по ЗКПО поддържа доводи за незаконосъобразност и по отношение непризнатите разходи по фактури, издадени от „ДХП Инженеринг“ ЕООД, „Арт ленд груп“ ЕООД и „Джое 223“ ООД.

В частта по ЗДДС излага съображения за незаконосъобразност на отказа на данъчен кредит в размер на 18 609.88 лева по доставки от Финанс груп ЕООД за данъчни периоди м. 01-м. 04.2017 г. и начисления ДДС, резултат от приложена надценка на продадените стоки от 340.21 %.

Искането е за отмяна на решението. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът – директор на дирекция „Обжалване и данъчно – осигурителна практика“, град София, чрез процесуалния си представител гл. юрк.. Н оспорва касационната жалба и моли да се остави без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

От директора на дирекция „Обжалване и данъчно – осигурителна практика“, град София е подадена частна жалба против определение № 1938/11.03.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. дело № 10293/2018 г., с което е отхвърлена молбата му за отмяна на наложената на основание чл. 91 ГПК глоба в размер на 50 лева.

Изложени са доводи за липса на предвидените от закона основания за налагане на глобата с искане за отмяна на определението.

АПС СТрой ЕООД, чрез адв.. М моли да се остави без уважение частната жалба.

Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и на частната жалба.

Върховният административен съд, състав на първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК приема следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е процесуално допустима. При разглеждането й по същество съдът съобрази следното:

Предмет на оспорване пред Административен съд, София град е бил ревизионен акт, с който на „АПС Строй“ ЕООД, гр. С. са установени задължения по ЗКПО и ЗДДС в общ размер 268 314.20 лева (главница и лихви), както следва: корпоративен данък за 2016 г. в общ размер на 61 625.31 лева и съответните лихви от 5 563.84 лева и ДДС – в общ размер 183 905.42 лева за данъчни периоди м. 11.2016 г. –м. 05.2017 г. и съответните лихви в общ размер от 17 219.63 лева.

Ревизията е проведена по реда на чл. 122 и сл. ДОПК, на основание чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК – данни за укрити приходи, формирани от липсата на сходство между декларираните от дружеството приходи за 2016 г. и отразените приходи по счетоводен регистър според установената надценка при продажба на стоките. Данъчната основа по ЗКПО е формирана от приходи в общ размер 930 184.11 лева, в резултат на приложена надценка на продажбите на стоки от 340.21 %, представляваща разликата установената при оперативна проверка в пиано бар „Камино“ на 19.10.2017 г. надценка 498.13 % и декларираната от дружеството надценка - 157.92 %. От разходите за 2016 г. са изключени отчетените разходи по фактури, издадени от „ДХП Инженеринг“ ЕООД, „Арт ленд груп“ ЕООД и „Джое 223“ ООД. На основание чл. 122, ал. 2 е определена основа за облагане с корпоративен данък (положителен данъчен финансов резултат) в размер на 631 395.07 лева, върху която е начислен корпоративен данък от 63 139.50 лева. След приспадане на внесения данък за 2016 г. в размер на 1 514.20 лева е определен данък за довнасяне 61 625.31 лева и съответните лихви.

По ЗДДС с ревизионния акт са установени допълнителни задължения в общ размер 183 905.42 лева и съответните лихви, резултат от отказ на право на данъчен кредит в общ размер на 27 276.55 лева и съответните лихви за данъчни периоди м. 12.2016 г. по фактури от "ДХП Инженеринг“ ЕООД, „Арт ленд груп“ ЕООД и за м. 01-м. 04.2017 г. по фактури от "Финанс груп БГ" ЕООД и от начислен ДДС върху продажбите на стоки за ревизираните периоди 29.11.2016 г. – 31.05.2017 г. в общ размер 156 628.87 лева и съответните лихви. Начисленият ДДС е резултат от увеличаване на данъчната основа на декларираните от дружеството продажби с 340.21 %, представляваща разликата между декларираната от дружеството надценка и установената от органите по приходите надценка при проверката в бар Камино, находящ се в град София на 19.10.2017 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на „АПС Строй“ ЕООД изцяло. За да постанови този резултат съдът е приел, че ревизионният акт е издаден от компетентни органи по приходите, в предписаната от закона форма и при спазване на процесуалните правила. Приел е, че наличието на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК се подкрепя от събраните доказателства.

По отношение отказа на правото на данъчен кредит, в мотивите си съдът е посочил предпоставките за възникване и признаване на правото на приспадане на ДДС и е описал подробно констатациите в ревизионния доклад по ЗДДС за данъчни периоди м. 01-м. 05.2017 г. и м. 12.2016 г. Приел е, че ревизираното дружество не е представило доказателства за реално осъществяване на доставките от "Финанс груп БГ" ЕООД, "ДХП Инженеринг" ЕООД и "А. Л. Г" ЕООД, по които е упражнило право на данъчен кредит, а сами по себе си фактурите не са достатъчни да установят това.

В частта по ЗКПО съдът е изложил мотиви, че в хода на ревизионното производство органите по приходите са извършили проверка на пиано бар "Камино", находящ се в гр. С., стопанисван от жалбоподателя, при която са съставени описи на наличните стоки по продажни цени. При съпоставка с цените на придобиване е установена надценката на всеки един от артикулите, по групи артикули (вино, уиски и т. н.) и средна надценка за всички артикули от 498.13 %. При съпоставка между приходите от продажба на стоки, отразени в счетоводството на дружеството(по кредита на сметка 702) и средно-претеглената цена на стоките, изписани по сметка 309 "Стоки бар Камино"– органите по приходите са констатирали, че дружеството е декларирало надценка от 157.92 %. С разликата от 340.21% в надценката органите по приходите са увеличили декларираните в ГФО приходи за 2016 г.

По отношение на извършената корекция на декларираните разходи, съдът е приел за законосъобразно непризнаването на разходите за външни услуги по фактури, издадени от "ДХП Инженеринг" ЕООД и "А. Л. Г" ЕООД и разходи в размер на 15 070 лева по част от фактурите, издадени от "Джое 223" ООД, като документално необосновани на основание чл. 26, т. 2 ЗКПО.

С тези мотиви в обжалваното решение е формиран краен извод за отхвърляне на жалбата. Решението е частично неправилно.

В противоречие с доказателствата по делото, съдът е приел за законосъобразна определената данъчна основа по ЗКПО за 2016 г. и данъчната основа на извършените продажби по ЗДДС за ревизираните периоди м. 12.2016 г., м. 01- м. 05.2017 г. по реда на чл. 122 и сл. ДОПК.

Съгласно чл. 122, ал. 1 ДОПК органът по приходите може да приложи установения от съответния закон размер на данъка към определена от него по реда на ал. 2 основа, когато е налице едно от обстоятелствата, изброени в т. 1- т. 8 на същата разпоредба. В конкретния случай като основание за преминаване ревизията по особения ред органите по приходите сочат обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК – данни за укрити приходи, формирани от липсата на сходство между декларираните приходи и отразените по счетоводен регистър, предвид установената надценка при продажба на стоки. Надценката е установена при оперативна проверка на органите по приходите в бар „Камино“, находящ се в гр. С. ул. "Н. Р" № 70 на 19.10.2017 г. и 20.10.2017 г. съгласно протокол № 00328849/19.10.2017 г. Установената надценка от 19.10.2017 г. е приложена за определяне размера на приходите от продажби на всички стоки по сметка 309 „стоки бар Камино“ през 2016 г. и за определяне на данъчната основа по ЗКПО за ревизирания период на 2016 г. Същата надценка е използвана и за определяне на данъчната основа по ЗДДС на извършените от ревизираното дружество доставки за процесните периоди на м. 11.и 12.2016 г. и от м. 01.2017 г. - м. 05.2017 г.

Така определената данъчна основа по ЗКПО и ЗДДС е в нарушение на чл. 122, ал. 4 ДОПК. Според тази норма в случаите по чл. 122, ал. 1 ДОПК органите по приходите определят основата за облагане с данъци за съответния период, за който са установени обстоятелствата. В конкретния случай установената надценка при продажбата на стоки и данните за укрити приходи, формирани от липсата на сходство между декларираните приходи и отразените по счетоводен регистър, са установени за м. 10.2017 г. Този период не е включен в обхвата на ревизията. Основата за облагане с корпоративен данък и с ДДС са определени съответно по ЗКПО - за периода на 2016 г., а по ЗДДС - за м. 11 -12.2016 г. и за м. 01-05.2017 г. За тези периоди по делото не са налице данни за извършени каквито и да било проверки на дружеството и стопанисваните от него търговски обекти в гр. С. и с. Л., общ. Царево. При извършената оперативна проверка на 19.10.2017 г. - 20.10.2017 г. в бар „Камино“ не са налице констатации за продажби при по-висока търговска надценка от отразената в счетоводните регистри за периоди на 2016 г. или за останалите периоди от м. 01.2017 г. до м. 05.2017 г., които са включени в обхвата на ревизията. Други доказателства за фактически използваната от дружеството търговска надценка при продажба на стоките през ревизираните периоди не са събрани от органите по приходите.

С оглед на изложеното установените с ревизионния акт допълнителни задължения за корпоративен данък за 2016 г. резултат от извършеното увеличение на приходите за 2016 г. с надценка от 340.21 %, както и начисления ДДС за периода м. 11. и м. 12.2016 г. и м. 01-м. 05.2017 г., е незаконосъобразно. Като е приел противното и е потвърдил ревизионния акт в тази част, съдът е постановил решението си в нарушение на чл. 122, ал. 4 ДОПК, което следва да бъде отменено.

Решението в останалата част, в която е потвърден ревизионния акт относно извършеното намаление на финансовия резултат по ЗКПО за 2016 г. с непризнати разходи за външни услуги по фактури от "ДХП Инженеринг" ЕООД, "А. Л. Г" ЕООД и "Джо 223" ООД и относно отказа на право на данъчен кредит по ЗДДС в общ размер на 27 276.55 лева и съответните лихви за м. 12.2016 г. по фактури, издадени от "ДХП Инженеринг" ЕООД, "А. Л. Г" ЕООД и за м. 01-м. 04.2017 г. по фактури, издадени от "Ф. Г БГ" ЕООД, е правилно постановено.

Ревизираното дружество не е установило при условията на пълно и главно доказване действителното осъществяване на стопанските операции, предмет на посочените фактури. Последиците от недоказването на тези факти от гледна точка на ЗДДС са непризнаване на правото на данъчен кредит на основание чл. 68 ЗДДС във връзка с чл. 6 и чл. 9 от същия закон, а по ЗКПО - документална необоснованост на отчетените разходи по смисъла на чл. 10, ал. 1 ЗКПО и основание за непризнаването им по чл. 26, т. 2 ЗДДС. Съдът не е обсъдил в решението си представените с жалбата по административен ред писмени доказателства – приемо – предавателни протоколи между "Финанс груп БГ" ООД и "АПС Строй" ЕООД, но допуснатото нарушение на съдопроизводствените правила, не е засегнало крайните му изводи за законосъобразност на ревизионния акт в тази част, тъй като тези документи не съдържат конкретна информация за доставките, включително количеството на доставените стоки и конкретните параметри на извършените услуги.

По изложените съображения в частта по ЗКПО следва да се приеме, че незаконосъобразно са увеличени декларираните от "АПС Строй" ЕООД приходи от 402 416.82 лева на 930 184.11 лева. Разликата от 527 767.29 лева се дължи на увеличението на приходите от продажби с надценка от 340.21 %, в това число и от увеличението на данъчната основа на доставките за м. 11 и м. 12.2016 г. (стр. 22 и 23 от ревизионния доклад). С оглед изводите за законосъобразност на непризнатите разходи по фактури от "ДХП Инженеринг" ЕООД, "А. Л. Г" ЕООД и "Джо 223" ООД, размерът на разходите е този, определен при ревизията – 298 789.04 лева. При декларирани приходи от 402 416.82 лева и установени при ревизията разходи от 298 789.04 лева, данъчният финансов резултат на дружеството по ЗКПО за 2016 г. е положителен - 103 672.78 лева, а дължимият корпоративен данък за 2016 г. от 10 % е в размер на 10 367.28 лева. При ревизията е установено, че дружеството е внесло 1 514.20 лева корпоративен данък за този период, поради което данъкът за довнасяне е 8 848.58 лева и съответните лихви. За разликата над тази сума до пълния размер на определения данък за довнасяне по ЗКПО от 61 625.31 лева и съответните лихви решението и ревизионният акт следва да бъдат отменени.

С оглед изводите за нарушение на чл. 122, ал. 4 ДОПК на увеличението в данъчната основа на извършените доставки с надценка от 340.21 %, решението и ревизионния акт следва да бъдат отмени и в частта на начисления ДДС в общ размер на 156 628.87 лева за ревизираните периоди от 29.11.2016 г. – 31.05.2017 г. и съответните лихви.

Решението в частта, в която е потвърден ревизионния акт относно отказа на правото на данъчен кредит в размер на 27 276.55 лева и съответните лихви за данъчни периоди м. 12.2016 г. по фактури от "ДХП Инженеринг“ ЕООД, „Арт ленд груп“ ЕООД и м. 01 - м. 04.2017 г. по фактури от Финанс груп БГ ЕООД, както и по отношение на корпоративен данък за довнасяне за 2016 г. в размер на 8 848.58 лева и съответните лихви, следва да се остави в сила.

Частната жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика", град София е подадена от надлежна страна, против съдебен акт, който съгласно чл. 92, ал. 3 ГПК във връзка с чл. 144 АПК подлежи на обжалване и в предвидения от закона срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, поради следното:

С обжалваното определение съдът е отхвърлил молбата на директора на дирекция "Обжалване и данъчно - осигурителна практика" гр. С. за отмяна на наложената му глоба, като е приел, че ответникът не е изпълнил задължението си да представи всички доказателства от административна преписка и това му процесуално поведение е станало причина за отмяна определението за даване ход по същество и отлагане на делото за друга дата.

Определението е правилно постановено.

В конкретния случай съдът е наложил на административния орган глоба в размер на 50 лева на основание чл. 92а ГПК. Тази норма предвижда, че на страната, която неоснователно причини отлагане на делото, понася независимо от изхода му разноските за новото заседание и заплаща глоба в размерите по чл. 91. В случая ответникът не е представил преписката в цялост и по-конкретно доказателствата за връчване на всички актове и съобщения в хода на ревизионното производство, уведомление по чл. 124 ДОПК и доказателствата за връчването му и други документи, които са част от административната преписка. Това процесуално поведение е наложило с определение № 1471/19.02.2019 г. по адм. дело № 10293/2018 г. да бъде отменено определението за даване ход по същество и провеждането на ново съдебно заседание за събиране на доказателствата на 05.03.2019 г. С това са изпълнени предпоставките по чл. 92а във връзка с чл. 91 ГПК. Доводите в частната жалба са свързани с изпълнение разпорежданията на съда, но същите са относими към налагането на глоба на основание чл. 89, т. 2 ГПК, а не към основанията по чл. 92а ГПК. Не се сочат основателни причини, поради които посочените от съда доказателства не са представени своевременно като част от административната преписка, съгласно чл. 152, ал. 2 АПК във връзка с §2 от ДР на ДОПК, поради което определението следва да се остави в сила.

По разноските:

При този изход на спора, следва да се отмени решението и в частта на присъдените в полза на ответника разноски за сумата над 1 712.13 лева.

На ответника се дължат разноски за касационното производство в размер на 1 712.13 лева, съобразно материалния интерес, за който се оставя в сила обжалваното решение. Разноските следва да се присъдят на Национална агенция по приходите, в чиято структура се намира директорът на дирекция ОДОП - София по смисъла на § 1, т. 6 от АПК. На касационния жалбоподател следва да се присъдят съдебни разноски в размер на 2 985.99 лева, съобразно материалния интерес, за който касационната жалба се уважава. Разноските следва да се възложат на Национална агенция по приходите, в чиято структура се намира директорът на дирекция ОДОП - София по смисъла на § 1, т. 6 от АПК.

Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение,

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 1605/11.03.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. дело № 10293/2018 г., в частта, в която е отхвърлена жалбата на "АПС Строй" ЕООД, гр. С. срещу ревизионен акт № Р - 22221017004033-091-001/19.02.2018 г. на органи по приходите при ТД на НАП – София относно установените задължения за корпоративен данък за 2016 г. за сумата над 8 848.58 лева и съответните лихви и относно начислен ДДС за данъчни периоди от м. 11.2016 г. до м. 05.2017 г. в общ размер на 156 628.87 лева и съответните лихви, както и в частта на присъдените разноски за сумата над 1712.13 лева и вместо него постановява:

ОТМЕНЯ ревизионен акт № Р - 22221017004033-091-001/19.02.2018 г. на органи по приходите при ТД на НАП – София в частта, в която на "АПС Строй" ЕООД, гр. С. са установени задължения за корпоративен данък за 2016 г. за сумата над 8 848.58 лева и съответните лихви, както и в частта на начислен ДДС за данъчни периоди от м. 11.2016 г. до м. 05.2017 г. в общ размер на 156 628.87 лева и съответните лихви.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСТАВЯ В СИЛА определение № 1938/11.03.2019 г. на Административен съд, София град, постановено по адм. дело № 10293/2018 г.

ОСЪЖДА "АПС Строй" ЕООД, град София да заплати на Национална агенция по приходите разноски за касационното производство в размер на 1 712.13 лева.

ОСЪЖДА Национална агенция по приходите да заплати на АПС Строй ЕООД, град София съдебни разноски в размер на 2 985.99 лева.

Решението е окончателно.