Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/, във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Първоначално образувано по две касационни жалби, след влизането в сила на постановеното по него, определение № 5261/09.04.2019 г., настоящото дело е останало да се движи по касационната жалба, подадена от "Електроразпределение Юг" ЕАД, със седалище гр. П., против решение №185/07.02.2019 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-1105/2018 г. С последното, по жалбата на "Променергомонтаж" АД, със седалище гр. П., е отменено решение № 580-ЕР-18-МР-С-З/Р1/14.11.2018 г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Кърджали от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради допуснати при постановяването му съществени процесуални нарушения, необоснованост и противоречие с материалния закон отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП. Претендира се отмяна на обжалваното решение, при което да се постанови друго решение - за отхвърляне на жалбата на "Променергомонтаж" АД, срещу горепосочения акт на възложителя. Претендират се разноски, при направено възражение за прекомерността на възнаграждението за адвокатска защита, евентуално претендирано от другата страна.

Ответникът - "Променергомонтаж" АД, със седалище гр. П., в писмено становище по съществото на спора, излага доводи за неоснователността на касационната жалба и моли решението на КЗК да бъде оставено в сила, както и за присъждане на направените за настоящото производство разноски за адвокатска защита.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради което е допустима, а разгледана по същество - неоснователна, по следните съображения:

Производството по преписка № КЗК-1105/2018г. на КЗК е образувано по жалбата на "Променергомонтаж" АД, срещу решение № 580-ЕР-18-МР-С-З/Р1/14.11.2018 г. на изпълнителния член на СД и председател на СД на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Кърджали от лицензионната територия на "Електроразпределение ЮГ" ЕАД". За да отмени акта като незаконосъобразен, КЗК приема, че възложителят е поставил изискване, сред критериите за подбор, за изпълнени през последните пет години не по-малко от три обекта, в нарушение на чл. 59, ал. 2, предложение второ ЗОП, предвид липсата на обосновка и данни, че изисканият брой обекти съответства на предмета, обема на обществената поръчка и нуждите за качественото й изпълнение. Наред с горното констатира и допуснато нарушение и по смисъла на чл. 48, ал. 2 ЗОП, доколкото в "Технически спецификации и Списък на дейностите", за някои от позициите - баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, е изискано съответствие с БДС стандарти (баластния пясък и стоманените тръби), съответно за KD тръбите - с европейски хармонизиран стандарт EN 50086-2-4, но без да е записано "или "еквивалентно/и"". Така, независимо, че приела останалите оплаквания на жалбоподателя пред КЗК, за неоснователни, Комисията отменила атакуваното решение на възложителя.

Обжалваното решение е правилно. Видно от обявлението за процесната поръчка, възложителят е определил вида й като строителство и като минимално изискване сред критериите за подбор заложил участникът да е изпълнил през последните пет години не по-малко от три обекта, при това задължително по един от всеки вид дейност: 1. извършване на изкопни и земни работи; 2. извършване на сондиране и пробиване; 3. извършване възстановяване на настилки. Действително, съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство, като под "предмет и обем" на поръчката се разбира вид и количество на изпълнените строителни работи. Според чл. 59, ал. 2, изречение второ ЗОП, поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи съответните изисквания към участниците, а свободната му преценка е ограничена от правилото на чл. 2, ал. 2 ЗОП, доколкото няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, даващи необосновано предимство или необосновано ограничаващи участието на стопански субекти в обществени поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Определените критерии за подбор следва да отчитат горепосочените законови разпоредби, поради което и в случая е следвало възложителят да установи, че атакуваният критерий е съобразен с конкретните предмет, стойност, сложност, количество или обем на поръчката. Но изискуемият от възложителя опит - изпълнени три обекта през последните пет години, е несъпоставим с предмета и обема на възлаганата обществена поръчка, поради което правилно КЗК приела, че оспорваният критерий за подбор е заложен без наличието на обективно установена необходимост от него - той ограничава например участието на лица, изпълнили в рамките на само един обект, и трите предвидени от възложителя дейности, в т. ч. изкопни и земни работи, извършване на сондиране и пробиване, и възстановяване на настилки, независимо, че те също биха притежавали опита, необходим според възложителя за качественото изпълнение на поръчката. Следователно, изискването относно броя изпълнени обекти, се явява необосновано ограничаващо лицата, които не са изпълнили три или повече на брой такива обекти. Настоящият съдебен състав споделя изводите на КЗК, че търсеният от възложителя опит, гарантиращ качественото изпълнение на дейностите по настоящата поръчка, може да бъде постигнат и чрез занижаване на изискуемия брой обекти, изпълнени през последните пет години. Възложителят не е обосновал осъществената преценка, че изисканите минимум три обекта в оптимална степен съответстват на предмета и обема на поръчката, и нуждите му за качествено изпълнение. Поради това, правилно е прието, че в случая е допуснато нарушение на правилото на чл. 59, ал. 2, предложение второ ЗОП, съставляващо самостоятелно основание за отмяната на атакуваното решение за откриване.

КЗК правилно е приела, че възложителят е допуснал и нарушение по смисъла на чл. 48, ал. 2 ЗОП. Според тази разпоредба (в относимата й редакция към момента на постановяване на процесното решение на възложителя) всяко посочване на стандарт, спецификация, техническа оценка или техническо одобрение по чл. 48, ал. 1, т. 2 ЗОП, следва да е допълнено с думите "или еквивалентно/и". Обоснована е направената в атакуваното решение на Комисията констатация, че в утвърдените с документацията "Технически спецификации и Списък на дейностите" са въведени изисквания за баластен пясък, стоманени тръби и KD тръби, в съответствие с БДС стандарти (за баластния пясък и стоманените тръби), и европейския хармонизиран стандарт EN 50086-2-4 (за KD тръбите), но без да е предвидена възможност за еквивалентност. Във връзка с доводите на касатора следва да се отбележи, че само по себе си отразяването в "Технически спецификации и Списък на дейностите", по позиция № 0006150, на възможност, участниците да представят еквивалентни продукти за посочени от възложителя примерни изделия е без правно значение, доколкото е относима към споменати от възложителя примерни изделия, но не и към изискваните по чл. 48, ал. 1, т. 2, б. "а" и б. "б" ЗОП, стандарти по БДС и EN.

По изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение като валидно, допустимо и правилно следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода от спора, на касатора не се дължат разноски и основателно се явява искането за присъждане на направените за настоящото производство от "Променергомонтаж" АД, разноски за адвокатски хонорар, изплатен в брой по представения по делото договор за правна защита и съдействие. В тази връзка съдебният състав съобрази своевременно направеното от касатора, възражение за прекомерността на адвокатския хонорар, при което и на основание чл. 216, ал. 6, вр. чл. 228 АПК, вр. чл. 143, ал. 3 АПК, вр. чл. 78, ал. 5 ГПК приема, че "Електроразпределение Юг" ЕАД, следва да бъде осъдено да заплати направените от "Променергомонтаж" АД разноски за касационното производство (установени в размер на 6 000 лв), в намален от съда с оглед фактическата и правна сложност на делото, размер от 1000 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, вр. чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 185/07.02.2019г., постановено по преписка № КЗК-1105/2018 г. от Комисията за защита на конкуренцията.

ОСЪЖДА "Електроразпределение Юг" ЕАД, ЕИК115552190, със седалище гр. П., да заплати на "Променергомонтаж" АД, ЕИК 115079353, със седалище гр. П., сумата от 1000 (хиляда) лева, представляваща направени за настоящото производство разноски за адвокатски хонорар, в намален от съда размер. Решението е окончателно.