Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище в [населено място] чрез процесуалния си представител адв. Г. Г срещу решение № 2188/26.10.2015 г., поправено с решение № 2664/12.12.2015 г. по реда на чл. 175 ДОПК за поправка на очевидна фактическа грешка, постановени по адм. дело № 563/2015 г. по описа на Административен съд - [населено място] в частта, в която е отхвърлена жалбата му срещу РА №[номер]/19.08.2014 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - В., потвърден с решение № 862/27.01.2015 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - [населено място] при ЦУ на НАП за определените данъчни задължения за ДДС в общ размер от 10 605, 01 лв. и лихви в общ размер от 3 872, 69 лв. за данъчни периоди на месеците декември 2007 г., от месец януари до месец юли 2008 г., за месеците септември 2009 г., януари, март, юни и от юли до декември 2009 г., за месеците януари, февруари и от април до декември 2010 г., от месец януари до месец декември 2011 г., от месец януари до месец декември 2012 г. и от месец януари до месец юни 2013 г. Релевират се оплаквания за неправилност на решението в обжалваната му част поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, представляващи отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Неправилно според касационния жалбоподател съдът е приел, че той е получател по фактури, които не са намерили отражение в неговото счетоводство, както и неправилно е прието, че са налице обстоятелства за провеждане на ревизията по особения ред по чл. 122 ДОПК. Изложени са доводи, че писмените обяснения на доставчиците, събрани при насрещните проверки, наред с отразявяането от тях на фактурите в СД и ДП и представените копия от тях, неподписани от едноличния търговец, не могат да обосноват категоричен извод за действително изпълнени доставки между лицата, посочени във фактурите. Твърди се в жалбата, че преценката за това дали е настъпило данъчно събитие или не, следва да се извършва по непротиворечив начин спрямо доставчика и получателя, т. е. както при проверката за изискуемост на данъка, така и при проверката за възникването на правото на приспадане, защото само така може да се гарантира точността на събирането на ДДС и принципа на данъчен неутралитет, като се аргументира и с решение от 26.01.2012 г. по дело С-218/10, както и на решения по дела С-621/10, С-549/1 на СЕС и на съдебна практика на ВАС по адм. дела № 7756/2011 г. и № 5309/2014 г. Другите оплаквания са свързани с приетите от съда надценки, вкл. за нулевата надценка за 2012 г. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания се съдържат в касационната жалба, с която се иска отмяна на решението в обжалваната му част и отмяна на ревизионния акт в същата част, както и присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание касационната жалба се поддържа от адв. Г. Г.
Ответникът по касационната жалба директорът на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - [населено място] при ЦУ на НАП чрез юриск. М. К я оспорва.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, Първо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и разгледана по същество е основателна поради следните съображения:
За да отхвърли жалбата на [фирма] първоинстанционният съд е приел въз основа на писмените обяснения на доставчиците, издатели на фактури - [фирма] - 21 бр. фактури за доставки на изолации, [фирма] - 53 бр. фактури за ламаниран паркет и др., [фирма] - 21 бр. фактури за доставки на изолация, [фирма] -9 бр. фактури за доставки намонтажно лепило, уплътнил и силикон, [фирма] - 48 бр. фактури за доставки на рекламно фолио, [фирма] - 32 бр. фактури за доставки на малинат, изолация и др., [фирма] - 62 бр. фактури за доставки на первази, ъгли, тапи, подложки и др., [фирма] - 24 бр. фактури за доставки на паркет, [фирма] - 5 бр. фактури за доставки на фолио, [фирма] - 3 бр. фактури за доставки на ламиниран паркет, [фирма] - 3 бр. фактури за доставки на шина, кух профил, шлайф и др., [фирма] - 36 бр. фактури за доставки на винт, свредло и дюбел и [фирма] - 85 бр. фактури за доставки на ъгъл, тапи, перваз и свързващи елементи, че са осъществени реални доставки на стоки. За да направи този извод съдът се е позовал на дадените от посочените по-горе доставчици писмени обяснения в хода на ревизията от извършените им насрещни проверки. Според съда неотразяването на тези фактури в счетоводството на ревизираното лице, без през ревизираните периоди да са установени излишъци е наложило правилен извод от ревизиращите органи, че стоките по фактурите са реализирани на пазара без да са отчетени приходи, разходи и печалба от тях и без да е начислен косвен данък, поради което е възприел наличието на основанието по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. Според съда от представените от доставчиците хронологични регистри, от които е видно осчетоводяването от тях на процесните фактури, данъкът е отразен в СД и ДП. Съдът се е позовал и на съдебно-счетоводната експертиза, назначена и изслушана в хода на съдебното производство, която е определила средния размер на надценката на годишна база, предвид че в счетоводството си ревизираното лице е изписвало стоките на годишна база, а и така са водени счетоводните сметки 304 и 3041, като е възприет от съда втория вариант на съдебно-счетоводната експертиза. Съдът е отразил в съдебния си акт, че органите по приходите са допуснали грешка, като данъчната основа по съответните фактури, ведно с надценката с включен ДДС, са приели като данъчна основа и върху нея отново е начислен ДДС. З. и със съдебното решение оспорения от ревизионен акт е бил отменен частично, но в отменената част не е подадена касационна жалба от приходната администрация и затова не е предмет на настоящето касационно съдебно производство.
Решение, в частта в която е отхвърлена жалбата на [фирма] е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и затова подлежи на отмяна.
При извършените от ревизиращите органи насрещни проверки, доставчиците са дали писмени обяснения, с които твърдят, че прехвърлянето на собствеността на стоките се е осъществявало към момента на закупуването им в складови бази или магазини на доставчиците, а по отношение на транспортирането, то било за сметка на получателя на стоките. В обясненията на доставчика [фирма] обаче изрично е посочено, че транспортът се е осъществил за сметка на продавача и стоките са доставяни на два адреса в [населено място] – ул. „ К.“ № 9 и ул. „Д-р П.“ № 50. В обясненията на [фирма] са посочени имената и ЕГН на лица, работници на дружеството-доставчик – М. Д., Т. Т. и М. Д., както и е посочен адреса на предаване на стоките – магазин на доставчика. Същото се отнася и за доставките от [фирма], тъй като в писмените обяснения пред ревизиращите органи този доставчик е посочил лицата, които са предали стоките на ревизираното лице - С. Е., Г. Г. и П. Б.. За фактурите от [фирма] в писмените обяснения при извършената от ревизията насрещна проверка, представляващият дружеството е посочил, че стоките са предадени от Ж. Д. - началник склад. Освен това съдът не е съобразил, че по 3 бр. фактури с издател [фирма] са представени такива без съдържание, а само с номера без дати, но по отношение на това обстоятелство съдът не е изложил мотиви. В обясненията на [фирма] относно транспортирането на стоките е посочено, че то е ставало с транспорт на купувача или с куриерска фирма. По същия начин в обясненията пред ревизиращите органи доставчикът [фирма] твърди, че транспортът на фактурираните от него стоки е извършван чрез куриерска фирма ( [фирма] и [фирма]) за сметка на доставчика. За целта пред ревизията са представени товарителници на куриерската фирма [фирма]. Така посочените факти и обстоятелства не са проверени от първоинстанционния съд.
Следва да се посочи, че съдът не е разпределил доказателствената тежест между страните по делото. Следвало е съдът да укаже на основание чл. 170, ал. 4 АПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК на директора на дирекция „ОДОП“ – [населено място], че в негова тежест е да докаже наличието на обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК, респ. за реалното предаване на стоките. Съдът не е указал и на жалбоподателя кои релевантни доказателства следва да ангажира. Освен това е следвало решаващият съд да извърши преценка на приложените по делото фактури, както и да разграничи кои от фактурите са подписани за получател и кои не. Следвало е въз основа на отразеното в писмените обяснения, вследствие на извършените от приходните органи насрещни проверки на доставчиците, че транспортирането на стоките е извършено от получателя, да укаже на последния за наличие или не на собствени или наети транспортни средства при него и осчетоводяването на разход за гориво през процесните периоди.
Предвид, че част от писмените обясненията на доставчиците, дадени по време на ревизията са посочени имената на лицата, които са предали стоките на ревизираното лице, задължение на съда е било да укаже на приходната администрация чрез нейния процесуален представител, че може да ангажира свидетелски показания от лицата, посочени от доставчиците по реда на чл. 57, ал. 2 във връзка с чл. 158 ДОПК.
Основателни са оплакванията на касационния жалбоподател, че само начислението на данъка от доставчиците и техните писмени обяснения не е достатъчно, за да се обоснове реалност на фактурираните доставки и наличието на обстоятелства по чл. 122, ал. 1 ДОПК. Правилно се твърди в касационната жалба, че първоинстанционният съд безкритично е приел обясненията на доставчиците, без да извърши съответната проверка на тези обяснения, поради което липсва в съдебното решение и обосноваване на неговата констатация за реално предаване на стоките от доставчиците. В този смисъл следва да се посочи, че приходните органи не признават за реални доставки само наличието на фактури за тях, когато преценяват законосъобразното или не упражняване от получателите по фактури на правото на данъчен кредит, а в процесния случай са се позовали изключително само на издадени от доставчиците фактури и техните обяснения, без да се съберат необходимите доказателства.
Съдът не е обсъдил и представените по време на ревизията от доставчика [фирма] товарителници на куриерската фирма [фирма], както и не е извършена от съда проверка дали тези товарителници са съотносими към издадените 32 бр. фактури или на част от тях. Задължение на съда като съд по същество съгласно чл. 160, ал. 1 ДОПК е да обсъди и извърши преценка относно реалността на доставките по фактурираните от всички 13 бр. доставчици фактури за доставки на различни стоки.
С оглед гореизложеното настоящият съдебен състав счита, че решението в обжалваната му, част постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, посочени по-горе, поради което решението му подлежи на отмяна, а на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК делото следва да се върне за ново разглеждане от друг съдебен състав на Пловдивския административен съд. При новото разглеждане съдът следва да разпредели доказателствената тежест на страните, като им укаже за какви обстоятелства следва да ангажират доказателства. Следва също така да се укаже, че може да се ангажират свидетелски показания за изясняване механизма на доставките, вкл. и на основание чл. 158 във връзка с чл. 57, ал. 2 ДОПК по повод дадените писмени обяснения от доставчиците в хода на ревизионното производство. Въз основа на това, след преценка на доказателствата по делото и след даване на съответните указания на страните по делото, съдът следва да направи и съответните правни изводи, вкл. и за приетата от приходните органи надценка и да отговори на възраженията на жалбоподателя.
Предвид изхода на делото и на основание чл. 226, ал. 3 АПК настоящият съд не се произнася относно исканията на страните за разноски.
Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, Първо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение № 2188/26.10.2015 г., поправено с решение № 2664/12.12.2015 г постановени по адм. дело № 563/2015 г. по описа на Варненския административен съд в частта, в която е отхвърлена жалбата на [фирма] - [населено място] срещу РА №[номер]/19.08.2014 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП - В., потвърден с решение № 862/27.01.2015 г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - [населено място] при ЦУ на НАП за определените данъчни задължения за ДДС общо в размер на 10 605, 01 лв. и лихви 3 872, 69 лв. и
ВРЪЩА делото в тази му част на Варненския административен съд за ново разглеждане от друг съдебен състав при изпълнение указанията, дадени в настоящето решение. Решението не подлежи на обжалване.