Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика“ /ОДОП/ София при ЦУ на НАП против решение № 2291/04.04.2018 г. на Административен съд – София-град, постановено по адм. д. № 2870/2016г., с което е отменен Ревизионен акт /РА/ №Р-22221014001799-091-001/02.06.2015г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София, в частта в която е потвърден с решение № 35/11.01.2016г на директора на дирекция „ОДОП“ София при ЦУ на НАП, с която на „Камекспорт“ ЕООД е начислен допълнително ДДС на основание чл. 62, aл. 2 от ЗДДС вр. чл. 84 от ЗДДС, в размер на 263 489, 42 лв. и лихви за забава в размер на 38 633, 77 лв. за дан. периоди м. 11.2013 г. и м. 12.2013г.

От съдържанието на касационната жалба може да се извлече основание по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на първоинстанционното решение поради противоречие с материалния закон. По подробни изложени в жалбата съображения касаторът моли да се отмени обжалваното решение и да му се присъди юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции.

Ответникът по касационната жалба – „Камекспорт“ ЕООД, представлявано от управителя Д.К, чрез адв.. Б, в съдебно заседание оспорва подадената касационна жалба и моли за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Претендира присъждане на разноски за две съдебни инстанции.

Представителят на ВАП дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение, преценявайки допустимостта на касационната жалба и правилността на обжалваното решение на посочените касационни основания, както и след служебна проверка по чл. 218, ал. 2 АПК приема за установено следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна по делото, в срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество тя е основателна.

За да постанови процесното решение съдът е счел за установено следното: предмет на обжалване е Ревизионен акт /РА/ №Р-22221014001799-091-001/02.06.2015г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София, в частта в която е потвърден с решение № 35/11.01.2016г на директора на дирекция „ОДОП“ София при ЦУ на НАП, с която на „Камекспорт“ ЕООД е начислен допълнително ДДС на основание чл. 62, aл. 2 от ЗДДС вр. чл. 84 от ЗДДС, в размер на 263 489, 42 лв. и лихви за забава в размер на 38 633, 77 лв. за дан. периоди м. 11.2013 г. и м. 12.2013г.

Въз основа на съвкупен анализ на събрания по делото доказателствен материал административният съд е обосновал извод, че не са налице условията за третиране като тристранни операции на доставките, в които ревизираното дружество е участвало като посредник. Според съда доколкото непризнаването на тристранни операции по чл. 15 от ЗДДС в оспорения РА е станало резултат за начисляване на ДДС за ВОП, се изисква да се признае и право на приспадане на данъчен кредит по същите доставки. Първоинстанционният съд е стигнал до извод, че поради непризнаването на данъчен кредит в хипотезата на чл. 73а от ЗДДС, процесният ревизионен акт е неправилен и незаконосъобразен.

Така постановеното решение е валидно, допустимо, но неправилно. Касационната жалба е основателна.

Настоящият касационен състав на ВАС приема процесния ревизионен акт за издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

За да приемат, че не са изпълнени изискванията на чл. 15 от ЗДДС и че по процесните фактури не е осъществена тристранна операция, органите по приходите са се позовали на обстоятелството, че след изпращането на фактурираните мобилни апарати от РЕДЕЕМ НОРДИКС, Естония, с VIN ЕЕ101423366 и КЛАСПЕР – Франция, VIN FR22539449660 /прехвърлители/, стоките не са били превозени директно до ВИВАТЕЛ Ю КЕЙ ЛИМИТИД, Великобритания, VIN GB15510154 и НОВАТЕЛ ЛИМИТИД, Великобритания, VIN GB155101548 /придобиващи/. Съгласно чл. 15 от ЗДДС за да е налице тристранна операция следва да са изпълнени едновременно следните условия: 1. регистрирано лице в държава членка А (прехвърлител) извършва доставка на стока на лице, регистрирано в държава членка Б (посредник), което след това извършва доставка на тази стока на лице, регистрирано в държава членка В (придобиващ); 2. стоките се транспортират директно от А до В; 3. посредникът не е регистриран за целите на ДДС в държавите членки А и В; 4. придобиващият начислява ДДС като получател по доставката. Видно от събраните доказателства, след като ревизираното дружество закупува стоките от своите контрагенти, същите се получават в склад в Германия и Италия от където впоследствие се изпращат до крайните клиенти във Великобритания. Доколкото изрично е установено, че ревизираното лице няма регистрация за целите на облагането с ДДС в Германия или Италия, или някоя от държавите, в които се товарят или в които пристигат стоките и при съобразяване с чл. 62, ал. 2 от ЗДДС процесните доставки представляват вътреобщностни придобивания с място на изпълнение България. Тъй като при процесните доставки от РЕДЕЕМ НОРДИКС и КЛАСПЕР към ревизираното лице последното е предоставило на контрагентите си българския си регистрационен номер по ЗДДС, за него възниква задължение да начисли ДДС за ВОП с място на изпълнение на територията на страната на основание чл. 62, ал. 2 от ЗДДС освен ако не докаже, че ВОП е обложено в държавата членка, където стоките са пристигнали и е завършил превозът им.

Изводът на административният съд, че доколкото непризнаването на тристранната операция по чл. 15 от ЗДДС в оспорения РА е станало резултат за начисляване на ДДС за ВОП, се изисква да се признае и право на приспадане на данъчен кредит по същите доставки, е неправилен. В случаите, когато стоките, които подлежат на облагане като ВОП, за които се приема, че са осъществени в страната, когато тя е държава по идентификация, не пристигат в действителност и превозът им не завършва на територията на страната, не може да се счита, че за придобиванията възниква право на приспадане на данъчен кредит по общия ред на ЗДДС. В този смисъл е и решение на СЕС по съединени дела C-536/08 и C-539/08. Съгласно т. 44 от него предоставянето на право на приспадане в този случай би могло да лиши член 28б, A, параграф 2, втора и трета алинея от Шеста директива от полезно действие, тъй като данъчнозадълженото лице, след като се е ползвало от право на приспадане в държавата членка, издала идентификационния номер, вече не би имало интерес да установи облагането на разглежданото вътреобщностно придобиване в държавата членка по пристигане на пратката или на транспорта. Ако лицето докаже, че ВОП е обложено и в държавата членка по пристигане на стоката, приложение намира специалният режим на корекции на чл. 62, ал. 4 от ЗДДС вр. чл. 10 от ППЗДДС, а не този на чл. 73а от ЗДДС. В хода на производството се установява, че регистрацията по ДДС на ВИВАТЕЛ Ю КЕЙ ЛИМИТИД е била прекратена принудително със задна дата от 01.08.2013г., което е датата и на последната ДДС декларация подадена от търговеца. Доколкото той не е подавал следващи декларации включително и за периодите на доставките м. 11. 2013 г. и м. 12.2013 г., се установява, че спорните доставки не са декларирани в държавата членка, където се твърди, че са пристигнали.

Като е приел противното и е отменил ревизионния акт първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено и вместо това да бъде постановено отхвърляне на жалбата на „КАМЕКСПОРТ“ ЕООД срещу ревизионния акт.

Разноски: Решението следва да бъде отменено и в частта, в която Дирекция „ОДОП“ София при ЦУ на НАП е осъдена да заплати разноски на „КАМЕКСПОРТ“ ЕООД. С оглед основателността на касационната жалба на Дирекция „ОДОП“ София при ЦУ на НАП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в размер на 11 102 лв. съгласно чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9 юли 2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение РЕШИ:

ОТМЕНЯ изцяло решение № 2291/04.04.2018г. на Административен съд – София-град, постановено по адм. д. № 2870/2016г. на същия съд и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „КАМЕКСПОРТ“ ЕООД срещу Ревизионен акт /РА/ №Р-22221014001799-091-001/02.06.2015г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП-София, в частта в която е потвърден с решение № 35/11.01.2016г на директора на дирекция „ОДОП“ София при ЦУ на НАП.

ОСЪЖДА „КАМЕКСПОРТ“ ЕООД, ЕИК: 200647609, със седалище и адрес на управление: гр. С., район Лозенец, ул. „Кричим“ № 82, да заплати на Дирекция „ОДОП“ София при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение в размер на 11 102 лв. (единадесет хиляди сто и два лева) за две съдебни инстанции. Решението е окончателно.