Производство по чл. 216, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба от ""ДДД Е. К" ЕООД представлявано от Т.К против Решение № 739 от 5.07.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията (КЗК)по преписка, вх. № КЗК-422/23.05.2018 г., с което е оставена без уважение жалбата на "ДДД Е. К" ЕООД срещу Решение № 35 от 27.04.2018 г. на директора на Общинско предприятие "Дезинфекционна станция" за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на услуги по дезинсекция срещу комари, кърлежи и други вредители, както и растителна защита на дървета и храсти в обществените площи на територията на община П.", открита с Решение № 10 от 08.03.2018 г. на възложителя и с което касаторът е бил отстранен от процедурата.
Обстоятелствено са релевирани доводи, че решението е постановено в нарушение с материалния закон и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК.Оно се твърди, че предложеният от него препарат изцяло отговаря на техническите изисквания на възложителя и е следвало да бъде допуснат до класиране, а от друга страна твърди, че класираният на първо място участника не е следвало да бъде допускан до участие поради просрочие на подаване на оферта, в която връзка претендира решението на КЗК и на възложителя да бъдат отменени като незаконосъобразни и преписката бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от момента на последното законосъобразно действие, а именно етапа предхождащ преценката на техническото му предложение или прекратяване на процедурата.
Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по касационната жалба.
Ответникът –Директор на Общинско предприятие "Дезинфекционна станция", в писмено становище релевира доводи за неоснователност на касационната жалба.
Заинтересованите страни - ДЗЗД "ВЕЛКО-М 2017", "Контрол - М" ЕООД участник във ДЗЗД "ВЕЛКО-М 2017" и "Велбой 12" ЕООД участник в ДЗЗД "ВЕЛКО-М 2017", не ангажират становище.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.
Като прецени наведените касационни основания, доводите на страните във връзка с тях и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение намира, че касационната жалба като подадена от надлежна страна в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП-дневен срок от съобщаване на решението, е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения:Установи се, че с Решение № 10 от 08.03.2018 г. на възложителя е открита процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез провеждане на "публично състезание", с предмет: "Предоставяне на услуги по дезинсекция срещу комари, кърлежи и други вредители, както и растителна защита на дървета и храсти в обществените площи на територията на община П.". С решението е одобрено обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията.Оферти за участие са подали „П. К” ООД гр. С. – на 30.03.2018 в 10, 16ч., „ДДД Е. К” ЕООД гр. С. на 30.03.2018 в 14:26ч., „Д.Д.Д. - 1” ООД гр. П. на 30.03.2018 в 15, 43ч. и ДЗЗД „Вел КО-М 2017” гр. П. на 30.03.2018 в 16, 12ч.
В Протокол № 2 от дейността на комисията при възложителя е обективирана преценката на техническото предложение на участниците, като по отношение на "ДДД Е. К" EООД при което са установен следните несъответствия: За машинната обработка - дезинсекция срещу възрастни форми на комари участникът е посочил, че ще използва препарата Аква К-Отрин. В своята концепция (раздел "Дезинсекция срещу комари - имагоцидна обработка") участникът е посочил, че дезинсекцията ще се извършва на открити площи, както това се изисква и от условията на поръчката. При преглед на разрешение за пускане на пазара за Аква К-Отрин се установяват несъответствия както с предвиденото от участника в неговата концепция, така и с изискванията на поръчката. Преди всичко, в разрешение е посочено, че Аква К-Отрин е с област на приложение за борба с комари на закрито. Разрешение № 2235 - 1 от 17.10.2017 г. дори не предвижда начин на употреба на препаратът на открито, а само използване на препаратът в закрити помещения. В раздел VIII Начин на употреба е записано: "Преди обработка помещенията да бъдат освободени от хора, животни, домашни любимци. Да бъдат изнесени или покрити храни, напитки и съоръжения, аквариумите и терариумите. След обработка помещенията да се затворят за 4 часа, след което д бъдат проветрени добре". Констатира се противоречие с предвидения от участника начин на употреба на препаратът в концепцията, предвид това, че препаратът Аква К-Отрин е с предназначение за обработка на помещения, а участникът предлага същият да бъде използван за открити площи.
Посочено е, че предложението на участника за използване на препаратът Аква К-Отрин се оказва обективно неосъществимо поради това, че се предлага препаратът да се използва за открити площи, а препаратът следва да се използва за закрити помещения. Налице е противоречие с изискванията на възложителя, предвид условието, че обработката за комари следва да се извършва на открити площи. Това изискване е очевидно, предвид редица аспекти на документацията, като например, мястото на изпълнение на поръчката (обществените паркове и други обществени зелени и водни площи на територията на О. П с приблизителна площ от 38 000 дка), мерната единица от ценовото предложение, която по отношение на обработката за комари е декари и други и не може да се приеме обосновката на участника за ефективността на препарата, която е изискана от възложителя, че препаратът Аква К-Отрин е ефективен за използване в открити площи, което обосновава, че техническото предложение на участника не може да осигури успешно изпълнение на обществената поръчка. Участникът не е предложил алтернативен препарат за обработката срещу комари. В разрешението за употреба на препарата са изложени съображения срещу използването на препарата на открито -в раздел Предупреждение за опасност е посочено, че препаратът може да бъде смъртоносен при поглъщане и навлизане в дихателните пътища.
Предвид изложеното и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, комисията е предложила за отстраняване от процедурата участника "ДДД Е. К" EООД.".
Съобразно доводите в жалбата, КЗК е установила чрез регистъра по чл. 48, ал. 1 от ППЗОП при възложителя, че офертата на ДЗЗД "ВелКо-М 2017" е с вх. № 37/30.03.2018 г., с отбелязан час - 16:12. Към регистъра е приложен списъка по чл. 48, ал. 4 от ППЗОП, от който се установява, че към изтичане на крайния срок за подаване на оферти, а именно 16:00 часа има лице, упълномощено да подаде оферта на ДЗЗД "ВелКо-М 2017", което физическо лице е влязло в сградата на възложителя преди изтичането на крайния срок. Като причина, поради която офертата не е приета в срока, е вписано, че е налице забавяне, поради натовареността на единствения служител, който е бил във физическа невъзможност да приеме, провери и регистрира офертата навреме.Прието е, че поради визираните обективни обстоятелства, офертта е подадена в срок и по надлежния ред.
На основание чл. 106, ал. 6 ЗОП, във връзка с чл. 108, т. 1 и чл. 109 ЗОП, във връзка с чл. 22, ал. 1, т. 6 и ал. 5 ЗОП и резултатите, отразени в протоколите и доклада от работата на комисията, възложителят - директора на Общинско предприятие "Дезинфекционна станция", е издал Решение № 35 от 27.04.2018 г.,с което е е обявено класирането: Първо място: ДЗЗД "ВелКо-М 2017", който е определен изпълнител на обществената поръчка. С решението "ДДД Е. К" ЕООД е отстранено от участие, с мотиви идентични с изложените в протокола от работата на комисията, възпроизведени в т. 2 от установените факти.
Този административен акт по жалба на ""ДДД Е. К" ЕООД е бил предмет на контрол за законосъобразност в производството пред КЗК, която с обжалваното понастоящем решение е оставила жалбата без уважение, за което се е мотивирала. Основно е прието, че са били налице визираните от възложителя основания за отстраняване на жалбоподателя като участник в процедурата както и липсата на основания за отмяна на извършеното класиране. Постановеното решение е правилно.
При извършената касационна проверка за приложението на материалния закон - ЗОП както от възложителя, така и от КЗК, чието решение е предмет на настоящето производство по отношение основанията, поради които касаторът е отстранен, не се установяват визираните от него нарушения.
При положение, че решението за откриване е влязло в сила и в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗОП не е постъпило предложение за промяна на изискванията на възложителя или искане за разяснения по документацията за участие в хипотезата на чл. 180, ал. 1 ЗОП, всички изисквания са били задължителни за участниците в процедурата и съобразно чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия като има възможност (ал. 7) до изтичането на срока за подаване на заявленията за участие или офертите всеки кандидат или участник може да промени, да допълни или да оттегли заявлението или офертата си.
Видно от данните по преписката, тези възможности е следвало да бъдат използвани по-активно от касатора, поради което офертата му следва да бъде съобразявана спрямо изричните изисквания на възложителя. Именно това е сторено от комисията, като в оперативната й самостоятелност не е предвидена възможност да тълкува (вкл. и разширително) изискванията на възложителя и в частност това VII. „КРИТЕРИИ ЗА ОЦЕНКА НА ОФЕРТИТЕ“ включително образеца на Техническо предложение, Приложение № 2: „Препарати, количества и пропорции, които ще се прилагат при обработките ведно с обосновка на ефективността на съответните препарати и използваните техники и концентрации за обработка на площите: ................“. Съгласно документацията, участниците са били длъжни да представят разрешение именно за биоцида, който ще употребяват. В концепцията си "ДДД Е. К" ЕООД е предложил за дезинсекция срещу възрастни форми на комари да използва Aqua К-Othrine, с област на приложение "в и около жилищни сгради, здравни и лечебни заведения, обекти с обществено предназначение...", към техническата си оферта е представил и необходимото разрешение от МЗ, от което, обаче, се установява, че препаратът Aqua К-Othrine ( Deltamethrin EW 20 ) може да се използва само на закрито. Предназначението, вписано в разрешението от МЗ, противоречи на декларираното в концепцията на касатора приложение на препарата. Законосъобразно помощният орган, след като е констатирал това противоречие, е предложил участника за отстраняване. Установеното несъответствие в техническата оферта на "ДДД Е. К" ЕООД не може да бъде законосъобразно преодоляно, тъй като ЗОП (чл. 104, ал. 5) изрично забравяна промяна в техническото предложение, а например прилагане на друго разрешително за биоцид Аква К-Отрин ЕВ 20/Aqua К-Othrine EW 20 би било именно такава промяна. В случая техническото предложение на касатора е било несъответно на изискванията на възложителя и правилно е било преценявано като такова независимо от допълнителните разяснения, като в тази връзка са изложени обективни мотиви.
От друга страна е неоснователен довода, че е нарушен чл. 48, ал. 4 от ППЗОП, тъй като офертата на ДЗЗД "ВелКо-М 2017" незаконосъобразно е допусната до участие. Отново се сочат фактите, че съобразно обявлението за обществената поръчка е определен срок за получаване на офертите до 30.03.2018 г., 16:00 часа, а офертата на обединението (видно от протокол № 1) е получена на 30.03.2018 г., в 16:12 часа. Твърди се отново, че действията на комисията, възприети в последствие изцяло е от възложителя и от КЗК, за противоречащи не само на чл. 48, ал. 3 от ППЗОП, но и на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Твърди, че всички участници в процеса по възлагане на обществените поръчки трябва да имат еднакви условия за достъп и следва да бъдат обект на равно третиране, и към тях е необходимо да се прилагат едни и същи правила. Обобщава, че ДЗЗД "ВелКО-М 2017" е следвало да бъде отстранено от участие, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП.
Съгласно чл. 48, ал. 4 от ППЗОП когато към момента на изтичане на крайния срок за получаване на заявления за участие или оферти пред мястото, определено за тяхното подаване, все още има чакащи лица, те се включват в списък, който се подписва от представител на възложителя и от присъстващите лица. Заявленията за участие или офертите на лицата от списъка се завеждат в регистъра по ал. 1. Възложителят стриктно се е придържал към изискванията на цитираната правна норма, като към регистъра е приложил списък, от който се установява, че към изтичане на крайния срок за подаване на оферти, а именно 16:00 часа има лице, упълномощено да подаде оферта на ДЗЗД "ВелКо-М 2017", което физическо лице е влязло в сградата на възложителя преди изтичането на крайния срок. Като причина, поради която офертата не е приета в срока, е вписано, че е налице забавяне, поради натовареността на единствения служител, който е бил във физическа невъзможност да приеме, провери и регистрира офертата навреме.
От изложеното се установява, че не е налице нарушение на закона и офертата на ДЗЗД "ВелКО-М 2017" законосъобразно е била приета, тъй като получаването на същата след крайния срок за подаване е осъществено по причини, независещи от участника.
При така установеното се налага изводът, че решението на КЗК е законосъобразно, като при постановяването му правилно и задълбочено е изследвана фактическата обстановка, анализирани са събраните доказателства релевантни към предмета на спора, при което правилно е прието, че не са налице визираните основания за отмяна на обжалваното решение за класиране на участник, респ. отстраняване на участник.
Възраженията на касатора по съществото на спора са неоснователни - сочените отменителни основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства, като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалния закон - в случая по ЗОП, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата.
Наведените доводи в жалбата в подкрепа на касационните оплаквания по съществото им са аналогични с доводите и оплакванията в жалбата пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания.
В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в касационната жалба доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че подадената срещу решението на КЗК жалба е неоснователна, а решението като правилно, валидно и допустимо следва да бъде оставено в сила.
Воден от горното, и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 5 от ЗОП, Върховният административен съд - Четвърто отделение, РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 739 от 5.07.2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията по преписка, вх. № КЗК-422/23.05.2018 г.,
Решението е окончателно.