Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс(АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К)(ДОПК).

Образувано е по касационна жалба на Н.Т от [населено място] срещу решение №418/23.02.2018 г. по адм. д. №3633/2017 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена жалбата на лицето срещу РА № 131303753/06.12.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП-Пловдив, частично потвърден с решение №222/04.03.2014г. на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. П., относно допълнително начислен данък по ЗДДС в размер на 37 612, 44лв., ведно с прилежащите лихви, дължимите суми за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2009 г. и 2010 г., съответно в размер на 8 142, 41 лв., 1 197, 08 лв. и 573, 47 лв., ведно с начислените лихви към тях, както и в частта в която РА е изменен относно установения размер на задължението по ЗДДС за м. 03.2008г. като от 1 211, 84лв. е намален на 370, 83лв., ведно с прилежащите лихви и дължимият данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г. - от 6 472, 93 лв. на 5 520, 70 лв., ведно с прилежащите лихви. Касаторът поддържа доводи за неправилност на решението, иска отмяната му и решение по същество, с което да се отмени РА. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Ответникът – Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"-гр. П., не изразява становище по касационната жалба.

Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура заявява становище за основателност на касационната жалба.

Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана по същество, е неоснователна.

Производството е за втори път пред Върховния административен съд, като касационна инстанция.

С решение по адм. д. № 13701/2016 г. на Върховния административен съд е било отменено решение по адм. д. №1009/14 г. на АСП, с което е РА е бил прогласен за нищожен.

Делото е върнато за ново разглеждане от друг състав при същия съд, с мотиви за валидност на оспорения РА и указания за произнасяне по законосъобразността му.

При новото разглеждане на делото предмет на оспорване пред първоинстанционния административен съд е бил РА, издаден при проведена ревизия по реда на чл. 122 ДОПК.

В хода на оспорване на РА по административен ред, с решение на данъчния директор задълженията на Н.Т са редуцирани като са определени задължения за данък по ЗДДС в размер на 37612, 44лв., ведно с прилежащите лихви, дължимите суми за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2009 г. и 2010 г., съответно в размер на 8142, 41 лв., 1197, 08 лв. и 573, 47 лв., ведно с начислените лихви към тях, и задължения за здравноосигурителни вноски за 2009г. и 2010г., съответно 693, 95лв. с лихва 278, 56лв. и 403, 20лв. с лихва 139, 63лв., РА е изменен и в частта на установения размер на задължението по ЗДДС за м. 03/2008г. като от 1211, 84лв. задължението е намалено на 370, 83лв., ведно с прилежащите лихви; дължимите суми за данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2008 г., от 6472, 93 лв. на 5520, 70 лв., ведно с прилежащите лихви; осигурителни вноски за ДОО за 2007г. от 3310, 46лв. на 930, 30лв., лихви за ДОО от 4436, 05лв. на 1246, 82лв.; здравните вноски за 2007г. от 838, 84лв. на 320, 62лв.; лихвата за 2007г. от 647, 51лв. на 247, 49лб.; здравните вноски за 2008г. от 1440, 00лв. на 1313, 64лв.; лихвата от 716, 63лв. на 653, 74лв.

С обжалваното съдебно решение са отменени установените задължения за ЗОВ, които са потвърдени с решението на ДД"ОДОП".

В отменената част решението не е оспорено и е влязло в сила.

Съдът за да отхвърли в останалата част жалбата на РЛ, е изложил съждения по повод коректността на изчисленията сторени от вещото лице по назначената съдебно-счетоводна експертиза и липсата на основание за некредитиране на заключението по назначената и приета без оспорване съдебно-техническа експертиза. Съдът е стигнал до извод за законосъобразност на РА в изменените и потвърдени от директора на Дирекция „ОДОП“ части по ЗДДС и ЗДДФЛ за процесите периоди в едно с прилежащите лихви. Решението е правилно.

Предмет на настоящия инстанционен контрол са установените задължения по ЗДДС и по ЗДДФЛ, потвърдени с решението на първоинстанционния съд.

Основание за определяне на данъчната основа е по чл. 122, ал. 2 ДОПК, въз основа на констатирани обстоятелства по смисъла на чл. 122, ал. 1, т. 2, т. 4, т. 6 и т. 7 ДОПК.

Ревизираното лице, заедно със съпруга си и лица, с които са в съдружие, са построили четири жилищни сгради в [населено място]. Върху земята, на която са построени сградите е учредено право на строеж в полза на Тодоров (съпруг) и Пингов (съдружник), срещу задължението за построяване за своя сметка на сградите и да предадат на собствениците на земята във вид на обезщетение, определени части от сградите. Освен обезщетенията, Тодорови са извършвали и продажби на права на строеж, идеални части от парцели, апартаменти, складове, гаражи, офиси, търговски помещения, като лекарски кабинети, аптека и кафене в новоизгражданите от тях сгради при различна степен на завършеност.

За една част от сделките се установява, че са с предмет отстъпено право на строеж, което по смисъла на ЗДДС е освободена доставка и за същите органът по приходите не констатира основания за начисляване на ДДС. За друга част от доставките, изповядани с нотариални актове, се установява, че също са с предмет отстъпено право на строеж, което лицата Т.Т, в режим на СИО, и в съдружие с В.П продават при условие на 63% завършеност на СМР. По преписката са налице и НА в които е посочено, че предмет на продажба са обекти при 37% завършеност на СМР, което означава, че обектът е завършен на етап „нулев цикъл" или „на ниво цокъл". В същото време се установява, че за сградите, в които се намират въпросните обекти, които физическото лице в съдружие с Пингов продава, са налице издадени Актове за приемане на конструкция, т. е. Акт обр. 14, чиято дата на издаване предхожда датата на изповядване на сделките, т. е. обектите предмет на продажба са със степен на завършеност на СМР - 63% „груб строеж", а не 37% на „ниво цокъл", както е посочено в НА. След назначаване на експертизи в ревизионното производство на основание чл. 60 ДОПК, в резултат на което са изготвени заключения с пазарни цени на имотите, е констатирано, че от страна на Тодорова не е отчетен реалния приход от тези сделки, т. е. налице е неотчетен приход. Ревизиращият екип на основание чл. 122 от ДОПК определя сумата на данъчните основи на извършените от лицето Н.Т облагаеми доставки върху която на основание чл. 25, ал. 5, т. 1 от ЗДДС, чл. 82, ал. 1 от ЗДДС във връзка с чл. 86, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС, чл. 26, ал. 7 от ЗДДС, чл. 130, ал. 1 и ал. 2 от ЗДДС и параграф 1, т. 16 от ДР на ЗДДС и начислява ДДС.

За да се определени данъчната основа за облагане по ЗДДФЛ е извършена съпоставка на получените доходи и направените разходи и движението на парични средства в брой. От анализа на паричния поток за ревизираните 2007 г. и 2008 г. е установено превишение на направените разходи над доказаните приходи, съответно в размер на 32 337, 03 лв. и 19 044, 77 лв., което е класифицирано като други доходи. Отделно от горното, по отношение на извършените сделки са установени недекларирани приходи в размер на 61 970, 56 лв. от продажбата на новопостроените жилищните сгради и са установени извършените разходи, във връзка със строително-монтажните работи, а именно 53 887, 45 лв., в резултат на което, органите по приходите са приели за доход за облагане по ЗДДФЛ разликата между двете стойности. След като са взети предвид изчисленията, посочени в акта и декларираните от лицето доходи от трудови и извънтрудови правоотношения и съответно - приспаднати вноските за задължително здравно осигуряване, в качеството на самоосигуряващо се лице е определена основа за облагане с данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г., 2008 г., 2009 г. и 2010 г. е съответно 51 773, 58 лв., 43 152, 88 лв., 7 980, 50 лв., и 6 980, 19 лв. съответно са установени данъчните задължения на лицето за съответните години.

На основание чл. 124, ал. 2 ДОПК в производството по обжалването на ревизионния акт при извършена ревизия по реда на чл. 122 ДОПК, фактическите констатации в него се смятат за верни до доказване на противното, когато наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 е подкрепено със събраните доказателства.

В случая събраните доказателства – нотариални актове и назначени в хода на ревизионното производство, експертизи за определяне на пазарните цени на подадените имоти при съпоставка с нормативно предвиденото основание за определяне на задължителния по ЗДДС и ЗДДФЛ за ревизираните периоди, в които не са подавани декларации с действителните размери на получените доходи, са основания за определяне с РА по особен ред, на размера на дължимите данъци в едно със съответстващите им лихви за забава.

В хода на обжалването по административен ред директорът е съобразил, че са налице грешки при прилагане на нормите, респективно при определяне данъчната основа и е коригирал размер на задълженията. Органите по приходите са подвели всички доходи независимо дали са от стопанска дейност или от други източници под ставка от 15 %. Позовавайки се на чл. 48, ал. 1 и ал. 2 ЗДДФЛ и като е разграничил естеството на доходите, като данъчната основа на доходите от други източници са умножени с 10 на сто, а тези от стопанска дейност – с 15 на сто.

Настоящата инстанция споделя мотивите на данъчния директор и позоваването му на изчисленията сторени от експертът назначен в ревизионното производство на основание чл. 60 ДОПК. Определените цени са при стриктно спазване на регламентираните в Наредба № Н-9 от 14 август 2006 г. за реда и начините за прилагане на методите за определяне на пазарните цени, методи.

Несподелим е касационният довод, че по част от сделките съпругът на ревизираното лице е участвал единствено в качеството на пълномощник, този факт не се подкрепя от представените доказателства. Действително в част от нотариалните актове Тодоров има качеството на пълномощник, но освен като такъв той се явява пред нотариуса и в лично качество. В актовете Тодоров е пълномощник и на съпругата си – ревизирано лице, което още веднъж препятства възможността пазарната стойност на имотите по такива сделки да бъде игнорирана при определяне данъчната основа, тъй като РЛ и съпругът й са страни по прехвърлителните сделки.

В хода на съдебното производство ревизираният субект не е оборил чрез насрещно доказване установените в хода на ревизията обстоятелства и не е проявил пълна процесуална активност за опровергаване констатациите в РА и в подкрепа на твърденията си, че е сочените в нотариалните актове цени са действителните такива.

Изложеното касационно възражение, че съдът е взел предвид продажните цени по предавателни договори е също неоснователен и необоснован. Потвърждавайки РА, съдът е споделил мотивите на ревизиращия орган, който е базирал изчисленията си на експертните заключения по чл. 60 ДОПК, а именно тези сторени от вещото лице по назначените експертизи в ревизионното производство, които са на база методите по Наредбата. При определяне данъчните основи са взети предвид характера на обектите, предмет на прехвърлителните сделки, а именно, в случай на прехвърлено право на строеж същите са съобразени като необлагаеми, а при такива изпълнени на ниво "груб стоеж" са оценени по надлежния метод.

Неоснователно е и твърдението по повод продажбата на основното жилище ревизирания субект, същият се позовавана на нормата на чл. 13, ал. 1 ЗДДФЛ, която визира, че не са облагаеми доходите от продажба на един недвижим имот, за който от покупката до продажбата са изминали повече от три години. Ограничението на цитираната норма не е единствено по отношение на периода от покупката до продажбата, а и в броя на осъществените продажби. В периода на продажбата на част от останалите обекти е осъществена и тази продажба, предвид което в един и същ момент са осъществени множество продажби. Ревизиращите са обложили и нея предвид факта, че в процесната 2009 г. са осъществени повече от една продажби на лично имущество, предвид което и продажбата на основното жилище на РЛ е попаднало в хипотезата на облагаем доход.

Касаторът не е съобразил, че именно неговата процесуална активност е следвало да бъде осъществена, в резултат на което да се назначат допълнителни задачи установяващи твърдените в касационната жалба факти, като неустановени по делото. Ревизираният субект е имал възможност в рамките на проведените четири съдебни производства - две пред първоинстанционния административен съд и две пред Върховния административен съд, да прояви процесуална активност и да осъществи защитата си с надлежни доказателства в посока оборваща констатациите на приходните органи. Тежестта за доказване на благоприятните за оспорващия факти и обстоятелства, във връзка с неговите твърдения, изискват процесуална активност, която в случая не е осъществена пълноценно.

При така установените факти, постановеното решение на първоинстанционния съд е правилно в обжалваната му част и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора, на касатора разноски не се следват, а предвид липса на претенция на ответната страна за присъждане на разноски, такива не се дължат.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на първо отделение

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА решение №418/23.02.2018 г. по адм. д. №3633/2017 г. на Административен съд Пловдив в обжалваната му част.

Решението е окончателно.