Производството е по реда на чл. 208 -228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба, подадена от В.Д, подадена чрез процесуален представител срещу решение № 7810 от 08.12.2016 г., постановено по административно дело № 7207/2016 г. от Административен съд София-град (АССг), с което по жалба на Първа специализирана акушеро-гинекологична болница за активно лечение „С. С“ ЕАД е отменено решение № 242/17.06.2016 г. на Комисията за защита от дискриминация. По наведени доводи за неправилност на решението, като необосновано се иска отмяната му и постановяване на ново по съществото на спора, с което жалбата против административния акт бъде отхвърлена.
Ответникът по касационната жалба – Комисия за защита от дискриминация (КЗД) в представена писмена защита излага подробни съображения за основателност на касационната жалба и за неправилност на решението и моли същото да бъде отменено.
Ответникът по касационната жалба – Първа специализирана акушеро-гинекологична болница за активно лечение (ПСАГБАЛ) „С. С“ ЕАД в представени становище и писмен отговор оспорва жалбата и моли съда да постанови решение, с което да остави в сила решението на първоинстанционния съд.
Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), състав на Пето отделение, при извършената служебно проверка на атакуваното решение по реда на чл. 218, ал. 2 АПК и предвид наведените в касационната жалба доводи, приема за установено следното:
Обжалваното решение е валидно и допустимо като постановено от компетентен съд след надлежното му сезиране с жалба против индивидуален административен акт.
С обжалваното решение първоинстанционният съд, след извършената проверка за законосъобразност приема, че оспореният пред него административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на предвидените в закона административнопроизводствени правила, но при неправилно приложение на материалния закон и неговата цел.
Административното производство е образувано по жалба на Димитриев до КЗД, в която се изложени твърдения за неравно третиране спрямо колегите му след възстановяването му на работа на основание влязло в сила на 01.06.20109 г. съдебно решение, с което е отменена заповед за прекратяване на трудовото му правоотношение, изразено в безпричинното му трудоустрояване, намаляване на възнаграждението му и целенасоченото поставяне в изолация от ръководството на ПСАГБАЛ и нейния изпълнителен директор И.К.П тези твърдения жалбодателят обосновава твърдения за осъществена спрямо него пряка дискриминация по признак лично положение, а алтернативно твърди осъществена непряка дискриминация и моли да бъдат предприети действия по преустановяване и прекратяването ѝ.
С оспорения пред АССг административен акт – решение № 242/17.06.2016 г. по преписка № 403/2014 г. КЗД приема за установено (с диспозитив установява), че изпълнителния директор на ПСАГБАЛ е осъществил спрямо жалбодателя дискриминация под формата на тормоз по смисъла на чл. 5 от ЗЗДискр (ЗАКОН ЗА ЗАЩИТА ОТ ДИСКРИМИНАЦИЯ) (ЗЗДискр.) във вр. с § 1, т. 1 ДР ЗЗДискр. по признак „лично положение“, с което е нарушена забраната по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр., както и че работодателят ПСАГБАЛ, в качеството на работодател е нарушил забраната за дискриминация по чл. 4, ал. 1 ЗЗДискр „на основата на признак „лично положение“ и наложил глоба в размер на 250 лв. на основание чл. 78, ал. 1 ЗЗДискр на изпълнителния директор на болницата.
Първоинстанционният съд, след извършен обстоен анализ на доказателствата по делото, обосновано и правилно приема, че преместването на Димитриев на друга длъжност е извършено при съобразяване с ЕР на ТЕЛК № 2926/07.12.2010 г. и с посочената в него длъжност, за която е преценено, че същият може да заема, при което правилно в тази част решението на КЗД е отменено.
За разлика от АССг административният орган не е извършил елементарен хронологичен и логически анализ на събраните по преписката доказателства. При това следва да бъде посочено, че определеният с разпореждането за образуване на преписката № 945/05.11.2014 г. на Председателя на КЗД Трети специализиран заседателен състав, с членове И.С, А.М и С.М не е заседавал в този си вид и на двете проведени открити заседания по преписката, като на първото проведено на 22.10.2015 г. е сменен председателят на състав, а на второто, проведено на 21.01.2016 г. дори е сменен докладчика по делото, като и в двата случая липсват посочени конкретни причини и доказателства за необходимостта от това. Цитираната норма на чл. 11, ал. 4 от Правилата за производство пред КЗД предвижда възможност Председателя на КЗД при необходимост да променя заседателните състави, която хипотеза в случая не е установено по безспорен начин, както ида разпореди заместване в други състави. В случая обаче по преписката липсват доказателства за такава необходимост. Посочената обективна невъзможност на съответните членове не е подкрепена с доказателства, при което в случая е налице пряко нарушение на разпоредбата на чл. 48 ЗЗДискр. Последната разпоредба предвижда правомощия на Председателя на КЗД да сформира специализирани състав и да определя състава, който ще разглежда преписката, при това въведената от членовете на КЗД възможност по чл. 11, ал. 4 от Правилата не е съобразена с приложимата законовата уредба – чл. 48 ЗЗДискр., като и самите правила са приети от КЗД без наличие на законова делегация за това.
Освен това от доказателствата по делото се установява, че в случая са нарушени и предвидените административнопроцесуални правила, което очевидно е следствие от посочената по-горе хаотична смяна на членовете на състава, независимо, че законодателят предвижда приписките да се разглеждат от постоянни такива. В случая откритото заседание по чл. 60, ал. 1 ЗЗДискр. е насрочено от председателя на състава преди фактическото приключване на предварителното проучване от докладчика по преписката, което се осъществява с изготвяне на заключение. Този факт се установява от установеното с доказателствата по преписката, че преди насрочване на заседанието, за което страните са били уведомени от КЗД с изходящи уведомления от 16.09.2015 г., доклада заключение е без достоверна дата, но доколкото е предоставен на страните за запознаване едва на 22.10.2015 г. - в самото заседание, следва еднозначен извод, че същият не е бил изготвен към момента на насрочване на откритото заседание, което е довело до нарушаване правото на защита на страните, тъй като са били лишени от възможността своевременно да се запознаят със събраните до момента доказателства и съответно е довело до безпричинно провеждане на второ заседание и съответно удължаване на производството. Второто заседание е насрочено извън всички разумни срокове на 21.01.2016 г. – три месеца след първото, а постановяването на решението едва на 17.06.2016 г. – т. е. пет месеца след последното заседание и в нарушение на изискванията на чл. 63, ал. 3 ЗЗДискр. е довело до допълнително безпричинно забавяне на административното производство. Така установеното е обусловило и хаотичните действия по събиране и обсъждане на доказателствата, довело до пълната липса на анализа им поотделно и в съвкупност.
От същите се установява, че до 19.12.2003 г. Димитриев е заемал длъжността „ординатор гинеколог“ при ответното дружество, като трудовото му правоотношение е прекратено със заповед № 966/19.12.2003г. посочената заповед е отменена с влязло в сила на 23.06.2008 г. съдебно решение.
По подадено от Димитриев заявление с вх. № 12.06.2009 г. със същия е сключен трудов договор № 360/18.06.2009 г. по силата на който заема длъжността ординатор акушер – гинеколог в ПСАГБАЛ „Св.София“ ЕАД.
Със заповед № 364/18.06.2009 г. изпълнителния директор на ПСАГБАЛ премества Димитриев от длъжност: ординатор акушер – гинеколог в ДКБ кабинети на длъжност: лекар – главен експерт – документи и договорни партньори за времето от 23.06.2009 г. до 01.09.2010 г. на основание чл. 314 и чл. 317, ал. 3 от КТ и ЕР на ТЕЛК, за което не се спори, че е било на разположение в администрацията.
Междувременно, през периода в който същият не е бил в трудово правоотношение с ПСАГБАЛ (19.12.2003 г. -18.06.2009 г.) и няма спор, че е полагал труд като лекар на частна практика Димитриев е освидетелстван с ЕР № 1823, взето на заседание № 117/03.09.2007 г., в което ТЕЛК дава заключение, че може да работи на тази длъжност – т. е. лекар на частна практика, при спазване на условията на т. 12 – противопоказани условия на труд: труд със значително психофизическо натоварване.
С допълнително споразумение № 585/25.11.2010 г. към трудов договор 360/18.06.2009 г. (след изтичане на срока на ЕР на ТЕЛК) Димитриев и ръководството на ПСАГБАЛ се споразумели за изменения в трудовия договор, считано от 29.11.2010 г. с място на работа отделение Медико диагностични лаборатории и за длъжност ординатор - акушер гинеколог, заемана от Димитриев по силата на трудовия договор, като изрично в споразумението е посочено като други условия на трудовия договор, че при необходимост и целесъобразност работникът може да бъде преместен на друго работно място в предприятието, съобразно щатното разписание и при запазване на длъжността и размера на основаната заплата.
С ЕР № 2926 от заседание № 210/07.12.2010 г. ТЕЛК – Общи заболявания преосвидетелства Димитриев, като за трудова заетост е прието – работи – лекар – главен експерт (т. е. длъжността, която е заемал при започване на процедурата пред ТЕЛК) е приета общо загубена работоспособност 78%, нос възможност да изпълнява длъжността си – лекар – главен експерт.
Въз основа на това решение със заповед № 5/07.05.2013 г. на Изпълнителния директор на ПСАГБАЛ Димитриев е преместен от длъжността лекар АГ на длъжност лекар – експерт по медицинска документация в отдел „Информационно обслужване“, като при това трудоустрояване е определен нов размер на работната заплата – по-висок от определения в допълнителното трудово споразумение.
При така установените факти, които са били установими още в административното производство, тъй като са базирани на представите пред КЗД доказателства безспорно се установява правилността на извода на АССг, че в случая не е налице нарушение на антидискриминационното законодателство по признак „лично положение“ по отношение на Димитриев от страна на ръководителя на ПСАГБАЛ, тъй като извършените трудоустроявания са в съответствие с предписаното от ТЕЛК и разпоредбите на КТ, предвидени от законодателя в защита на лицата с намалена трудоспособност. Обстоятелството, че в ЕР на ТЕЛК не са дадени предписания, свързани с промяна на длъжността, заемана от Димитриев не може да обоснове обратен извод, доколкото и в двата случая на освидетелстване същият не е заемал длъжността ординатор акушер –гинеколог, а други длъжности, за които ТЕЛК преценя, че могат да бъдат изпълнявани от него.
Правилно АССг след анализ на събраните доказателства установява и факта, че изводите на КЗД, че преместването на Димитриев на друга длъжност е продиктувано от дискриминационно отношение е неправилен и не почива на събраните доказателства е в случая не е налице пряка и непосредствена причинна връзка между защитения признак „лично положение“ и нежелано поведение на работодателя, доколкото действията на работодателя са изцяло съобразени с ЕР на НЕЛК.
Правилен е и изводът в обжалваното решение, че в случая не е осъществен фактическият състав на дискриминация под формата на тормоз. На жалбодателя при преместването му на длъжност, съответстваща на дадените от медицинските органи предписания е определено по-високо възнаграждение, а обстоятелството, че същият се е чувствал непълноценен, като негова субективна преценка, както правилно е посочил АССг не може да бъде противопоставено на обективното му здравословно състояние, надлежно установено от НЕЛК.
Предвид изложеното, настоящият съдебен състав на ВАС приема, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила, като постановено при отсъствие на касационни основания за отмяна.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, Пето отделение РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 7810 от 08.12.2016 г., постановено по административно дело № 7207/2016 г. от Административен съд София-град.
Решението е окончателно.