Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК (ДАНЪЧНО-ОС. П. К) /ДОПК/.

Образувано е по касационна жалба на [ЮЛ], ЕИК[ЕИК], чрез адв. М. Р., срещу Решение № 3618 от 29.05.2017 г., постановено от Административен съд – София-град, по адм. дело № 10199 по описа на същия съд за 2016 г., с което е отхвърлена жалбата на [ЮЛ] срещу Ревизионен акт № Р - 29002915007210-091-001/25.03.2016 г., потвърден с Решение № 1599/13.09.2016 г. на Директора на Дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП - София, в частта, в която е отказано право на възстановяване на ДДС в размер на 2 743 458, 86 лева за ревизираните периоди 01.01.2011 г. - 31.12.2011 г.

В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението, поради допуснати нарушения на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се твърди, че нито в рамките на ревизионното производство, нито в производството пред съда е доказано, че [ЮЛ] извършва освободени доставки към зрителите. Излагат се доводи, че липсва доставка на услуга по смисъла на ЗДДС между [ЮЛ] и зрителите, тъй като не са изпълнени двете условия за това, а именно правна връзка между доставчика и получателя и насрещна престация (възмездност). Твърди се, че липсата на правоотношение и на пряка връзка между страните обуславя и липса на доставка за ДДС цели. По този начин се оказва, че [ЮЛ] извършва само една дейност в обхвата на ДДС - продажба на рекламно време, за която начислява ДДС. Изложени са аргументи, че в случая разпоредбите относно прилагането на частичен данъчен кредит са неприложими, с оглед на което съдебният състав неправилно е приел, че спрямо доставките, получени от [ЮЛ], следва да се приложи частичен данъчен кредит. Изложени са доводи, че са извършени съществени нарушения на съдопроизводствените правила, а именно, че съдът не е обсъдил целия събран и относим доказателствен материал по делото и не е отправил преюдициално запитване до СЕС, въпреки наличието на предпоставки за това. Иска се отмяна на съдебното решение и присъждане на сторени разноски за двете инстанции.

Ответникът – директора на Дирекция „ОДОП“ София при ЦУ на НАП, чрез юрк. М., оспорва касационната жалба и моли за оставяне в сила на първоинстанционното решение. Моли да се остави без уважение искането за отправяне на преюдициално запитване, тъй като счита, че не са налице предпоставките по чл. 629, ал. 3 от ГПК, а именно значението и смисъла на посочените от касатора разпоредби на Директива 2006/112 относно общата система на данъка върху добавена стойност, са ясни и не будят никакво съмнение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че искането за отправяне на преюдициално запитване по първите два въпроса не следва да се уважи, тъй като не касае същностно и необходимо тълкуване на неясни норми на общностното право, а цели разрешаването на възникналия спор по определен начин. В даденото заключение се смята, че по отношение на третия въпрос искането за отправяне на преюдициално запитване не следва също да се уважи, тъй като не се отнася до тълкуване на неясни норми от общностното право. Представителят на Върховна административна прокуратура също така дава заключение за допустимост и неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на Осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от легитимирана страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима и неоснователна поради следните съображения:

С обжалваното решение Административен съд София-град е отхвърлил жалбата на жалбата на [ЮЛ] срещу Ревизионен акт № Р -29002915007210-091-001/25.03.2016 г., потвърден с Решение № 1599/13.09.2016 г. на Директора на Дирекция „ОДОП“ при ЦУ на НАП - София, в частта, в която е отказано право на възстановяване на ДДС в размер на 2 743 458, 86 лева за ревизираните периоди 01.01.2011 г. - 31.12.2011 г.

При преценката на обосноваността и материалната законосъобразност на РА, решаващият състав е анализирал приобщените в хода на ревизията доказателства и установената въз основа на тях от органите по приходите фактическа обстановка. Първоинстанционният съд е направил извод, че за да може да претендира право на пълен данъчен кредит, [ЮЛ] следва да докаже, че определени, извършени от нея покупки, предназначени за икономическата й дейност, са изцяло финансирани от реклама или от други приходи, свързани с телевизионната дейност, а не от получена от държавата субсидия. Административният съд е приел, че нито в хода на ревизионното производство, нито при съдебната проверка на оспорения акт, се е доказало [ЮЛ] да е плащала изцяло за извършени от нея покупки, с приходи, получени извън субсидията.

Съдът е приел за необоснован и релевирания довод за неправилно транспониране на чл. 132, § 1, б. „р“ от Директива 2006/112/ЕО на Съвета. По силата на тази норма, държавите-членки освобождават дейностите на обществени радио и телевизионни организации, освен дейностите с търговски характер. Според чл. 42, т. 2 от ЗДДС, дейността на [ЮЛ] е освободена от облагане с ДДС, само по отношение на полученото държавно субсидиране, което означава, че сделките, извършвани от [ЮЛ], във връзка с други търговски дейности не са освободени доставки.

На последно място съдът е стигнал до извод, че искането за отправяне на преюдициално запитване до СЕС е неоснователно, поради това, че в конкретния случай нормите от вторичното право на ЕС, чието тълкуване се иска, са достатъчно ясни и точни. Решението е валидно, допустимо и правилно.

Настоящият касационен състав на ВАС намира, че оспореният РА е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма и при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

По същество спорът се свежда до това доставките на услуги от [ЮЛ], в качеството ѝ на обществен доставчик по смисъла на ЗРТ, изключват ли се от обхвата на ЗДДС като необлагаеми доставки или представляват освободени доставки по смисъла на чл. 42, т. 2 от ЗДДС.

За да се отговори на този въпрос следва да се припомни, че съгласно чл. 2, т. 1 от ЗДДС с данък върху добавената стойност се облага всяка възмездна облагаема доставка на стока или услуга.

Трябва да се има предвид и че според постоянната практика на СЕС доставката на услуги е извършена „възмездно“ по смисъла на член 2, точка 1 от Шеста директива (чл. 2, т. 1 от Директива 2006/112) и следователно подлежи на данъчно облагане само ако между доставчика и получателя съществува правоотношение, в рамките на което се разменят взаимни престации, като полученото от доставчика възнаграждение представлява действителната равностойност на услугата, предоставена на получателя (т. 29 от Решение на СЕС по дело C-151/13).

Правилно са отбелязали органите на приходите, че по смисъла на чл. 25, б. „в“ от Директива 2006/112/ЕО в понятието услуга се включва и извършването на услуги по поръчка, направена от публичноправен орган или от негово име, или на основание закон. Въпреки, че цитираната норма не е транспонирана в българското законодателство, следва да се приложи принципа на директния ефект на Директивата. В този смисъл фактът, че дадено данъчнозадължено лице осъществява дейност, състояща се в упражняване на възложени и регламентирани със закон функции за постигане на цел от общ интерес, действително не обуславя извод, че тази дейност не следва да се третира като доставка на услуга по смисъла на ЗДДС. Правната връзка между доставчика на услугата и получателите на същата почива на законово делегираните на съответния доставчик задължения за извършване на услуги от обществен интерес. Н. състав на ВАС приема, че е налице правна връзка между извършваната от [ЮЛ] дейност и получателите на услугата, тъй като с ЗРТ е регламентирана дейността на [ЮЛ] като обществен доставчик на медийни услуги. [ЮЛ] е юридическо лице, на което с изричен акт е възложено осъществяване на определени услуги от обществен интерес, а именно извършването на аудио - визуални медийни услуги с получател всички граждани на България.

Съгласно т. 30 от Решение на СЕС по дело C-151/13 субсидиите, пряко свързани с цената на облагаема доставка, представляват само една от хипотезите, наред с други, по член 11, A, параграф 1, буква a) от Шеста директива и че независимо от разглежданото особено положение облагаемата основа на доставка на услуги при всички случаи се формира от всичко получено като насрещна престация за предоставената услуга.

След като член 73 от Директивата за ДДС (Директива 2006/112), който заменя член 11, A, параграф 1, буква a) от Шеста директива, е по същество идентичен на последната разпоредба, цитираната в предходните две точки съдебна практика следва, че се прилага към посочения член 73 (т. 31 от Решение на СЕС по дело C-151/13).

Съгласно т. 34 от Решение на СЕС по дело C-151/13 за да се приеме, че определена доставка на услуги е извършена „възмездно“, не е необходимо насрещната престация за тази доставка да е получена пряко от лицето, за което са предназначени съответните услуги, а насрещната престация би могла да бъде получена и от трето лице.

Фактът, че прекият получател на доставките на услуги не е държавата, която изплаща субсидия на [ЮЛ],а зрителите не е от значение в случая. Съществува пряка връзка между извършваните доставки на услуги от [ЮЛ] към зрителите и получаваната насрещна престация под формата на субсидия от държавата.

Съгласно чл. 70, ал. 3, т. 2 от ЗРТ [ЮЛ] се финансира ( в нейния бюджет постъпват приходи) и от субсидия от държавния бюджет. Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗРТ субсидията от държавния бюджет е за подготовка, създаване и разпространение на национални и регионални програми; субсидията се определя на базата на норматив за час програма, утвърден от Министерския съвет. Субсидията от държавата във връзка с доставките на услуги, които [ЮЛ] извършва в качеството си на обществен доставчик по смисъла на ЗРТ, представлява насрещна престация, пряко свързана с тези доставки, чийто размер е определен предварително и според ясно установени критерии – норматив за час програма. С оглед на горното дейността на [ЮЛ] въпреки специфичните ѝ функции на обществен доставчик по смисъла на ЗРТ попада в обхвата на ЗДДС и приложното поле на ДДС.

Относно оплакването в касационната жалба, че първоинстанционният съд не се е съобразил с практиката на СЕС, в частност с решение на СЕС по дело C-11/15. Изводите на административния съд за неотносимост на посоченото решение към настоящия спор са правилни и напълно се споделят от настоящия касационен състав. В посоченото решение разглежданият спор се основава на въпроса дали извършвана от създадено със закон дружество за радиоразпръскване дейност по публично радиоразпръскване, която се финансира посредством задължителна по закон такса, плащана от лицата, които притежават радиоприемник, представлява доставка на услуги, извършена възмездно. В посочения случай фактите, съответно мотивите са неотносими към настоящият спор. Заплащането на таксата не е пряко обвързано с доставките, които извършва радиото, а с държането на радиоприемник, дори слушателите да слушат радиопрограми, излъчвани от различни от посочения радиооператори. В настоящия спор става въпрос за субсидия от държавата пряко обвързана с доставките на услуги, които [ЮЛ] извършва в качеството си на обществен доставчик по смисъла на ЗРТ, чийто размер е определен предварително и според ясно установени критерии – норматив за час програма. Тя представлява насрещна престация не за друго нещо, а именно за доставката на услуги, които [ЮЛ] е задължена със закон да извършва като обществен доставчик на медийни услуги. Както беше посочено съобразно практиката на СЕС, не е необходимо насрещната престация за тази доставка да е получена пряко от лицата, за които са предназначени съответните услуги, а насрещната престация би могла да бъде получена и от трето лице или от държавата в случая.

Относно оплакването в жалбата, че съдът се позовава на чл. 42, т. 2 от ЗДДС, която според жалбоподателя е „разпоредба, неправилно транспонирана в ЗДДС“. Разпоредбата на чл. 42, т. 2 от ЗДДС предвижда като освободена доставка да се третира дейността на [ЮЛ], за която получава плащане от държавния бюджет. Следователно законодателят не е транспонирал неправилно разпоредбата на Директивата в българското законодателство. Отчетено е обстоятелството, че [ЮЛ] извършва дейност като обществен доставчик на медийни услуги и търговска дейност, като за дейността като обществен доставчик на медийни услуги [ЮЛ] се финансира от държавния бюджет. Чл. 132 (1), б. „р“ от Директива 2006/112/ЕО предвижда, че освободени доставки са дейностите на обществени радио и телевизионни организации, различни от тези с търговски характер. Съгласно вътрешното законодателство именно дейностите, за които [ЮЛ] получава финансиране от държавния бюджет не са с търговски характер. Следователно е постигната целта на Директивата като освободени доставки да се третират само извършваните от обществените радио и телевизионни организации дейности, които нямат търговски характер.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд, че за да има [ЮЛ] право на пълен данъчен кредит е следвало да докаже, че определени, извършени от нея покупки, предназначени за икономическата ѝ дейност, са изцяло финансирани от реклама или от други приходи, свързани с телевизионната дейност, а не от получената от държавата субсидия. Това е така, защото според цитираната по-горе разпоредба на чл. 42, т. 2 от ЗДДС, плащането, извършено от държавата и предназначено за извършване на някои от дейностите, посочени в чл. 70, ал. 4 от ЗРТ, извършвани от [ЮЛ], е освободена доставка, за която получателят няма право на приспадане на пълен данъчен кредит. Нито в хода на ревизионното производство, нито при съдебната проверка на оспорения акт, се е доказало, че [ЮЛ] е плащала изцяло за извършени от нея покупки, с приходи, получени извън субсидията. Напротив по време на проведеното на 10.05.2017 г. заседание вещото лице е посочило, че не е установено, дали получените приходи от продажба на рекламно време са покривали през процесния период разходите за закупуване на програмни продукти – филми и други, които са били излъчвани в някоя от програмите на [ЮЛ]. В счетоводството на [ЮЛ] не се води отделна аналитична сметка за това каква част от разходите на телевизията се покриват от държавна субсидия и каква част от приходи от продажба на рекламно време.

Във връзка с горното правилно органите на приходите са отказали признаването на приспадане на пълен данъчен кредит в претендирания размер, като са се позовали на чл. 73 от ЗДДС, според който регистрирано лице има право на приспадане на частичен данъчен кредит по отношение на данъка за стоки или услуги, които се използват както за извършване на доставки, за които лицето има право на приспадане на данъчен кредит, така и за доставки или дейности, за които лицето няма такова право.

По изложените съображения касационният съд намира, че обжалваното решение в своята цялост е валиден, законосъобразен и обоснован съдебен акт. Не са налице касационните оплаквания, наведени от касатора. Обжалваното решение на АССГ е правилно и като такова следва да се остави в сила.

С жалбата на основание чл. 267, §1 и §3 от ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) и на основание чл. 629, ал. 3 и чл. 631, ал. 1 от ГПК във връзка с § 2 от ДР на ДОПК е направено искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС със следните въпроси:

1. С оглед предмета на спора, може ли съгласно чл. 2, параграф 1, б.“в“ от Директива 2006/112/ЕС дейността на обществената телевизия да се счита за доставка на услуга по телевизионно излъчване към зрителите, извършвана възмездно, при положение, че телевизията се финансира от държавата под формата на субсидия, като зрителите не заплащат такси за телевизионното излъчване?

2. С оглед предмета на спора, може ли да се счита, че обществената телевизия извършва освободена доставка по смисъла на чл. 132 (1), б. „р“ от Директивата?

3. Позволява ли чл. 42, т. 2 от ЗДДС интерпретация в смисъл, че дейността на обществена телевизия е освободена само защото се дофинансира от държавния бюджет без значение дали тази дейност има търговски характер?

Едва след проведено съдебно заседание на 20.03.2018 г. са входирани писмени бележки от [ЮЛ], чрез адв. И. Д., в които има искане за отправяне на преюдициално запитване до СЕС с четвърти допълнително несвоевременно зададен въпрос, а именно:

4. При конкретните обстоятелства по делото допуска ли чл. 168 от Директивата практика ползването на пълен данъчен кредит за покупки да се поставя в зависимост не само от предназначението на покупките ( за облагаема дейност или не), а и от начина на финансиране на тези покупки, а именно от реклама и от държавна субсидия?

Съгласно чл. 628 от ГПК, приложим в съответствие с чл. 144 от АПК, за тълкуване на разпоредба от правото на Европейския съюз е необходимо това да е от значение за правилното решаване на делото от българския съд. В съответствие с чл. 629, ал. 3 от ГПК решаващият съд, намира, че посочените от касатора разпоредби не пораждат съмнение и не обуславя необходимост за тълкуване, с оглед регламентацията във вътрешното законодателство. Съдът на Европейския съюз се сезира с преюдициално запитване от юрисдикцията на държава - членка на европейския съюз съгласно чл. 267 от ДЕС, тогава когато се поставя въпрос от общностното право и когато се прецени, че преюдициалното заключение по него е необходимо за да се постанови правилно съдебно решение. Това заключение при решаване на делото помага на съда да изгради вътрешното си убеждение и вече прието се ползва със задължителна сила.

В конкретния случай искането за отправяне на преюдициално запитване следва да се отклони, защото значението и смисълът на посочените норми на общностното право са пределно ясни и не пораждат съмнение относно неговото тълкуване. Въпросите, поставени от процесуалния представител на касатора не се отнасят до приложение на националните норми, които да противоречат на норма на правото на Европейския съюз, чието тълкуване следва да се извърши по реда на преюдициалното запитване.

Предвид горното, настоящият състав приема, че направеното искане за отправяне на преюдициално запитване по въпросите посочени от касатора по делото до Съда на Европейския съюз е неоснователно и следва да бъде отклонено.

Разноски: С оглед изхода на спора на ответната страна се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер 17 760. 37 лв. на основание чл. 8, т. 6 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. На основание горното на Дирекция „ОДОП“ гр. С. при ЦУ на НАП следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 17 760. 37 лв.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на Осмо отделение,

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 3618/29.05.2017г., постановено по адм. дело № 10199/2016 г. по описа на Административен съд София-град.

О. Б. У. искането на [ЮЛ], за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз.

ОСЪЖДА [ЮЛ] с адрес за кореспонденция: гр. [населено място], [улица] да заплати на Дирекция „Обжалване и данъчно-осигурителна практика” при ЦУ на НАП – гр. С., сума в размер на 17 760. 37 лв. (седемнадесет хиляди седемстотин и шестдесет лева и тридесет и седем стотинки), представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационна инстанция.

Решението е окончателно.