Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013г. срещу решение № 4185/21.06.2017г. на Административен съд София град, постановено по адм. д. № 10 400/2016г., с което съдът е отменил негово писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016г., с което на община С. е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител [фирма]. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – неправилно приложение на материалния закон. Излага подробни съображения за законосъобразност на акта за налагане на финансова корекция на всички основания по чл. 146 АПК. Въз основа на анализ на доказателствата по преписката сочи реализиране на изписаните нередности по т. 3 и т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС №134/2010 г. (Методологията). Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отхвърли жалбата на община С. срещу акта на Главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013г. за налагане на финансова корекция, обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016г.

Ответникът, община С., не взема становище по касационната жалба.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

С обжалваното решение съставът на АССГ е отменил акта на Главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013г. за налагане на община С. на финансова корекция в размер на 10% от стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител [фирма], обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016г.

За да мотивира този извод, съдът приема, че посоченото като нарушение на т. 3 деяние е всъщност такова по т. 12 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС №134/2010 г. (Методологията) – недостатъчно определен предмет на договора; а нарушението по т. 13 дори и да е реализирано – за него не е наложена корекцията от 5%, поради което и съдът не следва да реализира върху тази част от акта контрол за законосъобразност. Решението е неправилно:

Страните не спорят, че община С. е бенфициер /Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ, използва понятието бенефициент/ по Договор за отпускане на безвъзмездна финансова помощ.

Като бенефициер по Договор за безвъзмездна финансова помощ, същата е възложител на обществена поръчка с предмет „Реконструкция и рехабилитация на път РSLS 1081/ II – 71, Силистра – Борово – Срацимир – Бабук от км. 0+00 до км. 10+620“.

Няма спор и досежно установената нередност по проект MIS code 321 „Развитие на транспортната инфраструктура в трансграничната зона Росети – окръг Кълъраш – община С.“ съфинансиран по Програмата за териториално сътрудничество между Румъния и България 2007 – 2013 /програмата/ с бенефициер община С..

С писмо от 17.08.2016г. Главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013г. е уведомил община С. за регистрираната нередност по проекта. Описаните нарушения са в две точки: 1. Предварителното обявление не съдържа цялата налична информация към момента на неговото изпращане, поради което и не е била налице предпоставка за намаляване на срока за подаване на оферти, съгласно чл. 64, ал. 2 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. - нередност по т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС №134/2010 г. (Методологията), за която е определена финансова корекция в размер от 10 % от стойността на отчетените по договора с с изпълнител [фирма] разходи; 2. Противоречие между данните, съдържащи се в обявлението и документацията за участие досежно поставеното изискване за предоставяне на застраховка професионална отговорност при сключване на договор - нередност по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции приета с ПМС №134/2010 г. (Методологията), за която е определена финансова корекция в размер от 5 % от стойността на отчетените по договора с изпълнител [фирма] разходи.

С възражение от 26.08.2016г. община С. оспорва констатациите на управляващия орган от фактическа и правна страна.

С обжалвания акт, на Главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013г. на община С. е наложена на финансова корекция в размер на 10% от стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител [фирма], обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016г., като УО е отхвърлил възраженията на общината и по двете точки от констатираните нарушения.

Правилни са изводите на първоинстанционния съд досежно приложението на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ към датата на издаване на оспорвания акт.

В тази насока, обжалваният акт се явява акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, с който на община С. е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител [фирма], обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016г. за нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ /в редакция към датата на издаване на обжалвания акт/.

Актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, както правилно е приел първоинстанционния съд.

По отношение на правилното приложение на материалния закон, касационната инстанция не споделя изводите на АССГ за липса на нарушения, така както са изписани в обжалвания акт, които да представляват нередност по посочените в акта точки от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията.

Първото от констатираните нарушения е за неспазване на сроковете за получаване на оферти. В случая община С., като възложител на обществената поръчка, неправилно е допуснала намаление на срока за подаване на оферти на 26 дни по реда на чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. поради публикуване на разглежданото предварително обявление. Съгласно чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. , срокът за подаване на оферти може да бъде намален до 36 дни, когато предварителното обявление е изпратено за публикуване между 52 дни 12 месеца преди датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка и съдържа информацията, налична към датата на изпращането му, т. е. същата разпоредба категорично указва задължителното съдържание на предварителното обявление, като условие за намаляване на срока за подаване на оферти в процедурата. Видно от документите по проекта, във формуляра за кандидатстване /приложение към договора за субсидия по проекта, подписан на 04.07.2013г./ е включена сравнително подробна информация за пътния участък, подлежащ на ремонт /дължина, релеф, състояние, настилка, наклон и др./. Въпреки това, единствената информация, представена с публикуваното от възложителя предварително обявление /изпратено на 28.02.2014г./ е наименованието на поръчката и прогнозната й стойност. Касационният състав приема изводите на управляващия орган /УО/, че предвид така посочените и установени по спора факти, възложителят не е спазил едно от двете кумулативни условия за намаляване на срока за подаване на оферти, посочени в разпоредбата на чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. - публикуваното предварително обявление е непълно и не съдържа цялата информация относно предмета на поръчката, с която възложителят е разполагал към момента на изпращането му за публикуване в регистъра на обществените поръчки.

Нарушението правилно е определено от УО като такова по чл. 2 ЗОП отм. , във вр. с чл. 64, ал. 2 ЗОП отм.

Становището на община С., поддържано в производството пред първата инстанция, че разлика в съдържанието на предмета по предварителното обявление и обявлението не е съществена, не може да бъде възприето, тъй като разликата е очевидна, а освен това е съществена. Съдържанието на предварителното обявление не е регламентирано по начин, по който това е направено досежно обявлението за откриване на обществена поръчка с чл. 25, ал. 2 ЗОП отм. , където по т. 3 е предвидено изискването в обявлението да се посочи обект, предмет и прогнозна стойност на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции. Изискването към предварителното обявление обаче е то да съдържа информацията, налична към датата на изпращането му, т. е. може да се приеме, че същата разпоредба /чл. 64, ал. 2 ЗОП – отм. / категорично указва задължителното съдържание на предварителното обявление, като условие за намаляване на срока за подаване на оферти в процедурата.

Предварителното обявление за обществената поръчка в случая не съдържа необходимата информация относно обема на поръчката.

Становището на касатора, че на етап предварително обявление възложителят заявява само намерение за провеждане на процедура с посочения предмет, е необосновано и не може да бъде споделено. Информацията относно осъществяване на проекта е била налична към датата на публикуване на предварителното обявление. Целта на публикуването на предварителното обявление е да се даде обективна възможност на икономическите оператори да участват в процедурите за възлагане на обществени поръчки, които съответният възложител възнамерява да обяви през следващите 12 месеца и затова обявлението трябва да съдържа такава информация, която да осигури възможност на потенциалните участници да организират своевременно ангажирането на финансов и кадрови ресурс. П.ната на възложителя възможност по чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. да съкрати срока за получаване на оферти е обусловена от наличието на предварително обявление, в което от възложителя е предоставена достатъчно информация за обществената поръчка и понеже в законовата разпоредба информацията е определена като „информацията, налична към датата на изпращането”, то следва да се приеме, че се касае за цялата налична информация, доколкото се отнася до предмета и същността на поръчката.

Предвид изложеното, обосновано УО е приел, че бенефициерът като възложител на обществената поръчка не е имал право да намали срока за получаване на оферти на основание чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. , Обявлението за предварителна информация за обществената поръчка не съдържа информация относно пътния участък, подлежащ на ремонт, като единствената информация, предоставена с публикуваното от възложителя предварително обявление е наименованието на поръчката и прогнозната й стойност.

Като е определен срок от 26 дни, по реда на чл. 64, ал. 2 ЗОП без основание за това, бенефициерът е нарушил разпоредбите на чл. 64, ал. 1 - ал. 2 от ЗОП отм. , Поради това изводът на управляващия орган за допуснато нарушение на чл. 64, ал. 2 ЗОП отм. е правилен. Като е приел различен от това правен извод, първоинстанционният съд е постановил неправилен съдебен акт.

Нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП отм. съответства на посоченото в т. 3 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията – неспазване на срокове за получаване на оферти. Видно от разпоредбата на т. 3 размерът на финансовата корекция е в зависимост от установеното съотношение на законоустановените и определените в обществената поръчка сроковете за получаване на оферти. При това съотношение законодателят е определил финансова корекция от 10% и правилно административният орган е определил този процент ФК по сключения с изпълнителя договор.

Досежно финансовото влияние на нарушението върху бюджета на общността:

Касационната инстанция бзспорно приема, че допуснатото от бенефициера нарушение на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) отм. , като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 във вр. с ал. 4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция правилно е определен чрез процентен показател, установен в Методологията отм. , Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент №1083/2006, поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това разбиране на разпоредбата на чл. 2 (7) Регламент №1083/2006 следва от буквалното езиково тълкуване, което не оставя никакво съмнение за тази възможност – „има или би могло да има“. Това тълкуване на разпоредбата е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод Регламент №1083/2006, както и на идентичните дефиниции в Регламент №2988/1995 (ЕО, Евратом) на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент №2988/95) и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU:C:2005:548, т. 31; решение Chambre L’Indrе, С-465/10, EU:C:2011:867, т. 47, решение Firma, С-59/14, EU:C:2015:660, т. 24; решение Wrocіaw, С-406/14, EU:C:2016:562, т. 44).

Нарушенето на свързаното с правото на Съюза национално право, които обективно са довели до нарушаване на принципите на публичност, прозрачност, равнопоставеност и недискриминация създават потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициерът бе спазил изискването на закона и не бе намалил незаконосъобразно срока за подаване на офертите, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Това дава основание да се приеме, че ако жалбоподателят не бе допуснал установените нарушения, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-ниски, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

За законосъобразността на третия елемент на нередността е важно установените нарушения на националното право да бъдат правилно подведени към нарушенията по приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията отм. , което в случая е сторено.

Освен определения процент на ФК, за да е законосъобразна наложената финансова корекция трябва правилно да е определена и основата, на която се налага с оглед правилното определяне размера на финансовата корекция. Размерът на финансовата корекция се определя като процент върху основата.

В случая основата, от която органът определил финансовата корекция по договора с изпълнителя, е стойността на отчетените по договора разходи. Така определената основа не съответства на установеното в Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Видно от чл. 1, ал. 1 ЗУСЕСИФ той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Фактът, че законът има за предмет единствено средствата от европейските фондове е виден и от разпоредбите на чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ. Чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ изрично сочи, че може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Член 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ също изрично сочи, че чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размера на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Цитираните разпоредби са в редакцията им към датата на издаване на обжалвания акт.

В случая, от доказателствата по делото е безспорно, че проектът не е финансиран 100% от средства на Европейските структурни и инвестиционни фондове.

С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция е не стойността на целия договор, нито стойността на отчетените по договора разходи, а стойността на допустимите разходи, финансирани със средства на ЕСИФ.

По изложените съображения, обжалваното първоинстанционно решение следва да бъде отменено като неправилно.

Вместо него следва да се постанови друго, с което обжалваният акт на УО се измени по отношение на основата, върху която органът е определил финансовата корекция. Жалбата на общината срещу акта за налагане на финансова корекция в частта досежно реализираното нарушение, представляващо нередност по т. 3 Приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията, за което е определена финансова корекция, е неоснователна.

По отношение на второто нарушение, настоящият съдебен състав приема същото за реализирано на посоченото в акта основание от фактическа и правна страна. Тъй като с оглед принципа за некумулиране на размера на корекциите, за него не е наложена /а единствено определена/ корекция, съдът ще изложи аргументи за пълнота на изложението.

Съгласно обявлението за обществена поръчка при сключване на договор избраният изпълнител следва да представи копия от валидни полици за сключени допълнителни застраховки по чл. 173, ал. 1 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) /ЗУТ/, обезпечаващи професионалната му отговорност в качеството му настроител със застрахователна сума в размер на десет на сто от цената на изпълнение на договора, с лимит на отговорността за отделно събитие в размер на не по-малко от 25 на сто от общата застрахователна сума, за застраховката на дейността на изпълнителя като строител. Същевременно в проекта на договор е заложен размер от пет на сто от цената за изпълнение. При сключване на договора, възложителят е приел полица за сключена допълнителна застраховка по чл. 173, ал. 1 ЗУТ, обезпечаваща професионалната отговорност на изпълнителя в качеството му на строител, със застрахователна сума в размер на пет на сто от цената на изпълнение на договора. Правилен е извода на УО, че за спазване на принципите на ЗОП отм. и правилното провеждане на процедурите за възлагане на обществени поръчки, от изключителна важност е всички утвърдени с решението за откриване на процедурата документи да посочват по недвусмислен начин еднакви параметри. С публикуването на обявлението се цели да се даде точна и ясна информация относно условията на съответната обществена поръчка и така да се предизвика интерес към нейното изпълнение. Недопустимо е да има противоречие между данните, съдържащи се в обявлението и в документацията за участие, тъй като се създава неяснота за участниците в процедурата. При приоритет на данните от обявлението, разминаването им с тези в документацията може да се направи по пътя на промяна съгласно чл. 27а ЗОП отм. , каквато в тази част не е направена. Предвид така установеното нарушение, правилен е изводът на УО за нередност по т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, за която е определена корекция в размер на 5%.

Предвид гореизложеното, обжалваното решение на АССГ като неправилно следва да бъде отменено изцяло. Вместо него да се постанови друго, с което се установи законосъобразност на обжалвани яакт, в частта досежно констатираните нарушения, определени от органа като нередности, за които законосъобразно е определен пропорционален размер корекция. Актът на Уо обаче следва да бъде изменен в частта досежно основата, върху която се налага корекцията. Фактът, че основата е нормативно определена, дава компетентност на съда да я измени със съдебния акт, без да засяга оперативната самостоятелност на УО.

Предвид изхода на спора, съдебното решение следва да се отмени и в частта досежно разноските. Предвид различия изход от правния спор, разноски се дължат на касатора в размер на 600лв. /шестстотин лева/ на основание чл. 78, ал. 8 от Гражданскопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 144 от Административнопроцесуалия кодекс, във връзка с чл. 37 от ЗПрП (ЗАКОН ЗА ПРАВНАТА ПОМОЩ), във вр. с чл. 25 от Наредба за изплащането на правната помощ – за две инстанции.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение

РЕШИ:

ОТМЕНЯ решение № 4185/21.06.2017г. на Административен съд София град, постановено по адм. д. № 10 400/2016г., вместо което постанови:

ИЗМЕНЯ акт на Главен директор на Главна дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ към Министерство на регионалното развитие и благоустройство /МРРБ/ и ръководител на Национален партниращ орган по Програма за териториално сътрудничество Румъния – България 2007 – 2013г. обективиран в писмо изх. № 99-00-2-680/27.09.2016г., В ЧАСТТА, с която като основата на финансовата корекция на община С. е определена стойността на отчетените разходи по договор за обществена поръчка с изпълнител [фирма], като определя за основа на финансовата корекция, допустимите разходи финансирани със средства от Европейския фонд за регионално развитие по същия договор.

ОТХВЪРЛЯ жалбата на община С. в останалата част като неоснователна.

ОСЪЖДА община С. да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство сумата от 600лв. /шестстотин лева/, разноски по делото.

Решението е окончателно.