Производството е по реда чл. 216 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по касационна жалба на [фирма] със седалище в [населено място], подадена чрез пълномощниците адв.Г. С.. Жалбата е против решение №922 от 03.08.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка №КЗК-398/2017г. С него е оставена без уважение жалбата на [фирма] срещу решение №ДР-135 от 20.03.2017г. на изпълнителния директор на [фирма] за откриване на "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на водомери за студена вода". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост отм. енителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение №ДР-135 от 20.03.2017г. на изпълнителния директор на [фирма] за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и връщане на преписката на възложителя за прекратяване на процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП.
Ответниците - Комисията за защита на конкуренцията и изпълнителният директор на [фирма], не изразяват становище по касационната жалба.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на жалбата. Счита, че обжалваното решение е постановено без да са изяснени фактите и обстоятелствата от значение за конкретния случай. Поради това предлага обжалваното решение да бъде отменено и да бъде върната преписката за ново разглеждане на КЗК със съответните указания по тълкуване и прилагане на закона.
Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима.
Разгледана по същество жалбата е частично основателна.
Производството по преписка №КЗК-398/2017г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на [фирма] срещу решение №ДР-135 от 20.03.2017г. на изпълнителния директор на [фирма]. С него е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на водомери за студена вода".
С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата [фирма]. За да постанови този резултат КЗК е приела, че няма допуснати нарушения на чл. 70, ал. 3 ЗОП – относно изискването за посочване в обявлението на критерий за оценка на офертите. Комисията е приела, че в обявлението възложителят е включил показател за оценка на качествени аспекти и цената за изпълнение, които насочват към критерия по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Това, заедно с разписаното в т.VI. 3) Допълнителна информация от обявлението и т. 28, 29 и т. 33 от документацията за участие, ясно разписват, че е избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена. КЗК е приела, че няма нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП относно разписаното в методиката за оценка на офертите по показател К1 "Техническа оценка". В тази насока е посочила, че определянето на критерия за възлагане и методиката за оценка на офертите е в оперативната самостоятелност на възложителя. Освен това в разглеждания показател са предвидени общо четири стъпки за присъждане на точки, което осигурява гаранции за формиране на реална конкурентна среда между участниците в процедурата.
КЗК е приела, че няма нарушение и относно изискването на възложителя водомерите да са с магнитна предавка. Счела е за неоснователно и възражението, че изискуемият MID сертификат за оценка на съответствието не удостоверява надеждността и качеството на водомерите с магнитна предавка. Комисията е посочила, че определянето на техническите параметри на обществената поръчка и изискваните във връзка с това конкретни документи определени стандарти, е в сферата на оперативна самостоятелност на възложителя. Целесъобразността на заложеното изискване е извън осъществявания от нея контрол. А от направените твърдения в жалбата не можело да се направи извод за невъзможността за изпълнение на заложените технически спецификации от други доставчици.
Комисията е приела, че не е ограничаващо изискването на възложителя водомерите да са с номинален диаметър 20 мм, дължина 130 мм и да са едноструйни или многоструйни. Счела е, че дори да е вярно твърдението на жалбоподателя, че многоструйни водомери с номинален диаметър 20 мм, дължина 130 мм не съществуват, то са налице едноструйни такива с визираните параметри. Това от своя страна предполагало възможност за изпълнение на поставените от възложителя изисквания. Не било ограничаващо и изискването да са с месингов корпус водомерите с номинален диаметър 50 мм. В тази насока възраженията били бланкетни, без да са налице данни за невъзможност за изпълнение на заложеното изискване към корпуса на водомерите от други доставчици.
КЗК е приела, че няма противоречие с чл. 116 от ЗОП посочената обща прогнозна стойност от 3 600 000 лева без ДДС и заложената в проекта на договора обща стойност на доставките 2 500 000 лева без ДДС. В тази насока КЗК е посочила, че разликата от 1 100 000 лева без ДДС се дължи на предвиденото удължаване на срока на договора с не повече от 12 месеца и предвидените 1 100 000 лева без ДДС максимални стойности на продължения срок на договора. Това е било в съответствие с чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП, изменението в цената на договора да е предвидена в документацията за обществената поръчка.
Според КЗК няма ограничаващо условие и относно определената гаранция за изпълнение на договора в размер на 2 %, тъй като този процент не надвишава максималния размер от 5 %, предвиден в разпоредбата на чл. 111, ал. 2, изр. първо от ЗОП. Нямало нарушение на чл. 303а от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН), свързано със определения срок за плащане по договора в размер на 45 дни, както и нямало нарушение при липсата на санкции за възложителя при забава на плащанията от негова страна. По отношение на първото нарушение КЗК е счела, че няма нарушение, тъй като срокът за плащане не надвишава максимално допустимия от 60 дни. А по второто е посочила, че договорът за възлагане на обществена поръчка е административен договор, при който възложителят е с властнически правомощия и има право едностранно да определи условията по договора, с които кандидатът или участникът следва да се съобрази.
Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за неправилно.
Оплакванията на касатора в касационната му жалба са идентични с тези, наведени пред КЗК, като само част от тях са основателни.
Неоснователно е оплакването за нарушение на чл. 70, ал. 3 във вр. с ал. 2 от ЗОП. Според чл. 70, ал. 2 от ЗОП икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; и 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. А съгласно Според чл. 70, ал. 3 от ЗОП избраният критерий за възлагане по чл. 70, ал. 2 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, и в документацията за обществена поръчка. В случая се установява, че нормата на чл. 70, ал. 3 от ЗОП е частично нарушена, тъй като критерия за възлагане по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, е посочено само в документацията за обществената поръчка, но не и в обявлението за откриването на процедурата. В този смисъл КЗК неправилно е приела, че няма допуснато нарушение. Въпреки това обаче допуснатото нарушение не е съществено. Така е, защото от една страна нарушението е само частично – критерия за възлагане е посочен в документацията за обществена поръчка. От друга страна в обявлението има т.II.2.5), озаглавена „Критерии за възлагане”, в който е посочено, че процедурата има критерии за качество, който е Подпоказател К1 "Техническа оценка" с тежест: 40, а освен него има и критерий "цена" с тежест: 60. А в т.VI.3) „Допълнителна информация” от обявлението е конкретизиран начина на оценяване по двата показателя. При това описание е ясно, че критерия за възлагане е този по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена, тъй като този извод следва от посочените показатели за оценка. Както и от това, че очевидно критерия за възлагане не е някой от другите два - най-ниска цена и ниво на разходите /чл. 70, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП/.
Неоснователно е оплакването на касатора относно методиката за оценка на офертите по показател К1 "Техническа оценка", респ. за нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. последно от ЗОП. Според тази разпоредба показателя оптимално съотношение качество/цена не трябва да дава неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. В случая възложителят е предвидил в методиката за оценка на офертите по показател К1 "Техническа оценка" скала с четири стъпки за оценяване. Това не е незаконосъобразно, тъй като има ясни разписани критерии за присъждане на определен брой точки по всяка от стъпките от скалата. Това създава гаранция за конкуренция между участниците в процедурата, тъй като от тяхното предложение зависи в коя стъпка от скалата ще бъде оценена офертата им. Действително може да се претендира и по-голяма диференциация при оценяването /в какъвто смисъл е оплакването на касатора/, но и по този начин оценяването със скала от четири стъпки осигурява конкуренция, поради което не е незаконосъобразно.
Неоснователно е и възражението срещу изискуемия от възложителя MID сертификат за оценка на съответствието. Това изискване е заложено в т. 1.5 от техническото задание към документацията за участие. Според него за срока на договора, за всички обособени позиции, доставчикът трябва да разполага с валиден сертификат за съответствие за доставяните стоки, издаден от оторизиран орган в съответствие с Наредба за съществените изисквания и оценяване съответствието на средствата за измерване (НСИОССИ), обн. в ДВ, бр. 80 от 03.10.2006 или MID сертификат за оценка на съответствието. Възраженията на касатора не касаят изискването за представяне на такъв сертификат, а само, че той (сертификатът) не удостоверявал, че изискваните водомери ще бъдат защитени от магнитно и/или електромагнитно действие. КЗК правилно е приела, че е в оперативна самостоятелност на възложителя дали и какви сертификати за качество да изисква от участниците в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Последните (респ. касаторът) нямат право да определят условията на обществената поръчка. Изискването за представяне на посочения сертификат не е необосновано, тъй като касае удовлетворяване на изискване на качество на доставяната стока, което е нормативно установено. Единствено следва да се допълни, че цитираната от възложителя наредба е отменена от 20.04.2016г. Но нарушението не е съществено, тъй като е явно, че след този момент приложение следва да намери новата Наредба за съществените изисквания и оценяване на съответствието на средствата за измерване, приета с ПМС №47 от 15.03.2016г., обн., ДВ, бр. 23 от 25.03.2016г., в сила от 20.04.2016г. Тя е приложима за сертификати, издадени след 20.04.2016г.
Неоснователно е също възражението на касатора относно твърдението му, че няма многоструйни водомери с номинален диаметър 20 мм. и дължина 130 мм, каквато възможност за офериране е предвидил възложителя. Това възражение не е проверено с експертиза, каквато касаторът е искал да бъде назначена в производството пред КЗК. Но отговорът на въпроса дали съществуват многоструйни водомери за студена вода с номинален диаметър 20 мм. и дължина 130 мм е безпредметен. Така е, защото дори отговорът на този въпрос да е положителен, това може да доведе единствено до отпадане на възможност за офериране на такива водомери. Но това и в момента ще е налице, ако няма такива водомери. Никой участник не би могъл да оферира водомери, каквито не съществуват. Затова дори да бъде установено твърдението на касатора, това няма да се отрази върху решението на възложителя за откриване на процедурата, поради предвидената възможност за офериране на едноструйни водомери с номинален диаметър 20 мм. и дължина 130 мм, каквито явно всички участници ще оферират. Съобразно това твърдяното нарушение няма да е съществено.
Неоснователно е оплакването на касатора за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 1 от ЗОП относно предвиденото изменение на договора за възлагане на обществената поръчка. Според посочената разпоредба договорите за обществени поръчки могат да бъдат изменяни само когато промените са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи, включително клаузи за изменение на цената или опции. Обхватът и естеството на възможните изменения или опции, както и условията, при които те могат да се използват, не трябва да води до промяна в предмета на поръчката. В случая възложителят е предвидил възможност за изменение на договора за обществена поръчка и е предвидил предпоставките за това - възложителят да не разполага с текущ договор за възлагане на доставките, предмет на сключения договор и наличие на взаимно съгласие между страните. Посочил е, че срокът за възлагане по договора може да бъде продължен до сключване на нов договор, но с не повече от 12 месеца. Предвидил е максималната стойност на изменения договор – общо за всички обособени позиции 1 100 000лв., изискване за представяне на гаранция в размер на 2%, както и възможност за изменение на договора при по-ниски цени или по-изгодни за възложителя условия. Или предвидените условия за изменение на договора са с ясни, точни и недвусмислени клаузи. Доводите в касационната жалба за обратното са свързани с нелогични тълкувания. Явно е, че под клаузата „възложителят да не разполага с текущ договор за възлагане на доставките” се има предвид да е изтекъл сключения договор по настоящата обществена поръчка, тъй като в противен случай /ако е изтекъл друг договор/ трябва да се проведе нова процедура за възлагане на обществена поръчка.
Неоснователни са също възраженията на касатора за нарушение на чл. 303а, ал. 2 от ТЗ (ТЪРГОВСКИ ЗАКОН) (ТЗ), свързано със определения срок за плащане по договора в размер на 45 дни, както и за липсата на предвидена неустойка за възложителя при негова забава на плащанията. Според чл. 303а, ал. 2 от ТЗ когато длъжникът е публичен възложител, страните могат да договорят срок за изпълнение на парично задължение не повече от 30 дни. По изключение може да бъде договорен и по-дълъг срок, но не повече от 60 дни, когато това се налага от естеството на стоката или услугата или по друга важна причина, ако това не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави. Явно е, че определеният от възложителя срок за плащане по договора в размер на 45 дни попада в допустимото по закон изключение - не повече от 60 дни. Възложителят не е длъжен да мотивира приложението на изключението. Той не е длъжен и да създава съразмерни на това негови задължения към изпълнителя – в случая за неустойка. Така е, защото договорът за възлагане на обществена поръчка е административен договор. При него възложителят е с властнически правомощия и има оперативната самостоятелност едностранно да определи условията по договора /стига това да не противоречи на изрична забрана в закон/. Потенциалните участниците могат или да се съобразят с тези изисквания или да се откажат от участие. Но те нямат право на свобода на договаряне при сключването на договора. В този смисъл и решение № 12422 от 17.10.2017г. по адм. дело №7269/2017г. на настоящия състав на ВАС.Пципът на равнопоставеност /чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП/, на който се основава касаторът, касае участниците в процедурата, но не и равнопоставеност между тях и възложителя.
Основателни са обаче оплакванията относно: 1. изискванията на възложителя част от водомерите, предмет на доставката, да са с магнитна предавка между перката и часовниковия механизъм, 2. изискването към водомерите с номинален диаметър 50 мм да са с месингов корпус.
Изискването на възложителя част от водомерите, предмет на доставката, да са с магнитна предавка между перката и часовниковия механизъм е заложено в т. 2.2.1 и т. 2.2.3 от техническото задание към документацията за участие, като в т. 4.8 е конкретизирана магнитната предавка. А изискването към водомерите, предмет на доставката, да са с месингов корпус е заложено в т. 5.2 от техническото задание към документацията за участие. Изискването се отнася за всички водомери, като касаторът е оспорил това изискване само за водомерите с номинален диаметър 50 мм. За тези две изисквания от значение е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Според първата разпоредба при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. А според втората техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Видно от съдържанието на двете разпоредби от значение е дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците.
Несъмнено и двете изисквания на възложителя са ограничителни, тъй като ограничават водомерите, които могат да бъдат оферирани. Затова от значение е дали това ограничение е обосновано или не. Твърденията на касатора пред КЗК са били, че изискването за магнитна предавка на част от водомерите не е обосновано, тъй като водомерите с магнитна предавка са по-некачествени и създава опасност без особени трудности за външна манипулация. А към изискването за месингов корпус на водомерите с номинален диаметър 50 мм. също било необосновано ограничаващо, тъй като съществували по-евтини варианти при идентично качество. За установяване на тези твърдения жалбоподателят в производството пред КЗК е поискал назначаване на експертиза, която с отговорите си по т. 1, т. 2 и т. 5 да установи спорните технически характеристики. Неправилно КЗК е отказала допускането на тази експертиза, като в обжалваното решение е приела, че определянето на техническите параметри на обществената поръчка попада в сферата на оперативна самостоятелност на възложителя. Това безспорно е така. Но оперативната самостоятелност на възложителя относно определянето на техническите параметри е ограничена от законовите разпореди на чл. 2, ал. 2 и чл. 49, ал. 1 от ЗОП. Тези разпоредби задължават възложителя да не залага технически параметри, които необосновано ограничават участието в обществената поръчка и/или създават необосновани пречки към участниците. Отговорът на този въпрос не може да бъде даден без анализ на спорните технически параметри, за което са необходими специални знания.
С оглед на изложеното КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение като е отказала да допусне исканата техническа експертиза в частта й за задачите под т. 1, т. 2 и т. 5. Назначаването на такава не може да стане в настоящото производство поради ограничението в чл. 219, ал. 1 от АПК и забраната за нови фактически установявания съгласно чл. 220 от АПК. Това налага отменя на нейното решение и връщане на делото като преписка за назначаване на такава експертиза. Освен отговора по посочените въпроси следва да бъдат поставени и въпроси: 1. дали водомерите без магнитна предавка са с по-добри технически показатели и 2. каква е разликата в цената /средно в проценти/ между водомерите с магнитна предавка и без такава /с директна механична предавка/, и 3. каква е разликата в цената /средно в проценти/ между водомерите с месингов корпус с номинален диаметър 50 мм. тези, изработени от сферографитни чугунени сплави. Въз основа на отговорите по всички задачи КЗК следва да извърши анализ и изложи мотиви дали посочените изисквания необосновано ограничават участието в обществената поръчка и дали създават необосновани пречки към участниците.
Останалите оплаквания на жалбоподателя пред КЗК не се поддържат в касационното производство, поради което и в съответствие с чл. 218, ал. 1 от АПК касационната инстанция не дължи произнасяне по тях.
По отношение исканията на касатора за присъждане на направените от него разноски по делото. Искането е неоснователно, тъй като при този изход спорът не е разрешен окончателно. Съгласно чл. 143, ал. 1 от АПК, поисканите разноски се присъждат когато съдът отмени обжалвания административен акт. В случая административният акт е решението на възложителя и спорът по неговата законосъобразност не е решен. При новото разглеждане на делото, КЗК в зависимост от изхода на спора, ще следва да се произнесе и по всички разноски за водене на делото.
По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 2, т. 2 от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ решение №922 от 03.08.2017г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка №КЗК-398/2017г.
ВРЪЩА делото като преписка за ново произнасяне от Комисията за защита на конкуренцията, съобразно посоченото в мотивите на настоящото решение.
Решението е окончателно.