О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

№ 235

София, 03.05. 2022 г.

Върховният касационен съд на Р. Б. Търговска колегия, Първо отделение, в закритото заседание на девети февруари през две хиляди и двадесет и втора година в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Емил Марков

ЧЛЕНОВЕ: Ирина Петрова

Д. Д.

при секретаря …………………………..……..……. и с участието на прокурора …………………………………….., като изслуша докладваното от съдията Е. М. т. д. № 1048 по описа за 2021 г., за да се произнесе взе предвид:

Производството е по реда на чл. 288 ГПК.

Образувано е по касационната жалба (с вх. № 261253/26.ІІ.2021 г.) на софийското „УП България`4“ ЕООД /ЕИК[ЕИК]/, подадена чрез неговия процесуален представител по пълномощие от САК с л. номер [ЕГН] против решение № 260110 на Варненския апелативен съд, ТК, от 11.ХІІ.2020 г., постановено по т. дело № 508/2020 г., с което е било изцяло потвърдено първоинстанционното решение № 367/17.VІ.2020 г. на ОС-Варна по т. д. № 805/2018 г.: за отхвърлянето изцяло и на двата осъдителни иска на търговеца настоящ касатор, с правно основание по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, във вр. с чл. 31, ал. 5 от Закона за енергията от възобновяеми източници и съответно – по чл. 86, ал. 1 ЗЗД, водени срещу ответното „Енерго-П. П. АД-гр. Варна при участието на „НЕК“ АД-София - като трето лице-помагач на последното, чийто предмет е било присъждането на две суми, както следва: 1./ В размер на 54 604.28 лв., представляваща претендирана като дължима, но незаплатена преференциална цена за изкупуване на произведена през м. август 2015 г. електрическа енергия от възобновяем източник – ВтЕЦ „Храброво“ в [населено място], [община], област Добрич, на основание сключен договор за това № 175/30.VІІІ.2011 г. и ведно със законната лихва, считано от завеждането на делото (31.V.2018 г.) и до окончателното й изплащане; 2./ В размер на 13 776.12 лв., представляваща претендирано обезщетение за забава върху горепосочената главница за периода от 28.ХІ.2015 г. и до 30.V.2018 г.

Оплакванията на касатора „УП България`4“ ЕООД са за необоснованост и постановяване на атакуваното въззивно решение в нарушение на материалния закон: чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, във вр. § 17 от ПЗР към ЗИД на Закона за енергетиката, а също и при допуснати от състава на Варненския апелативен съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила /чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК/. Затова се претендира този негов акт по съществото на спора да бъдел допуснат до касационно обжалване.

В изложение по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата софийското дружество неин подател обосновава приложно поле на касационния контрол освен с твърдението си за вероятна недопустимост на атакуваното въззивно решение (основание по чл. 280, ал. 2, предл. 2-ро ГПК за директен достъп до касационно обжалване), още и с едновременното наличие на допълнителните предпоставки по т. 1 и по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че с този свой акт по съществото на спора Варненският апелативен съд се е произнесъл в противоречие с практиката на ВКС, обективирана освен в постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 67 от 10.ІV.2014 г. на състав на І-во г. о. по гр. дело № 5615/2013 г., а също и в три определения по чл. 274, ал. 3 ГПК, по следния процесуалноправен въпрос:

„Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“

Отделно от горното, с инвокиране на доводи „за липсващо в практиката на ВКС ясно и точно разрешение на зададените въпроси“, от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, според касатора, се явявало произнасянето на Варненския апелативен съд с атакувано решение, но също и на ВКС! и по следните четири (реално пет) процесуалноправни въпроса:

1./ „При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?“;

2./ „Ако отговорът е положителен, то в обхвата нае косвения съдебен контрол, съдът длъжен ли е да вземе предвид всички възражения относно незаконосъобразността на административния акт и следва ли служебно да провери налице ли са всички основания за незаконосъобразност на административния акт, предвидени в чл. 146 от АПК?“;

3./ „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 от ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда?“;

4./ „Допустимо ли е съдът за осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА и/или да спре търговския спор на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК до приключване на административното дело по проверка законосъобразността на административния акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?“;

5./ „Допустимо ли е предварителни изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността, вследствие на неговото обжалване и директна връзка между ИАА и облигационно-правния спор?“

По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответното по касация „Енерго-П. П. АД-гр. Варна /ЕИК[ЕИК]/ писмено е възразило чрез своя процесуален представител по пълномощие от САК /с личен номер [ЕГН]/ както по допустимостта на касационното обжалване, така и по основателността на оплакванията за неправилност на атакуваното въззивно решение, претендирайки за неговото потвърждаване, както и за присъждането на разноски в размер на сумата от 3 108 лв., посочена в приложен Списък по чл. 80 ГПК и във вр. с договор за правна защита и съдействие № 21392/9.ІV.2021 г., данъчна фактура № 22379 от същата дата, както и платежно нареждане от 26.ІV.2021 г. за изплатен адвокатски хонорар.

По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответното по касация /“НЕК“/ „Национална електрическа компания“ АД-София /ЕИК[ЕИК]/, дружество, което е било конституирано в процеса като трето лице-помагач на варненския ответник, писмено е възразило чрез свой юрисконсулт както по допустимостта на касационния контрол, така и по основателността на оплакванията за неправилност на атакуваното въззивно решение, претендирайки за потвърждаването му.

Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадена от надлежна страна във въззивното производство пред Варненския апелативен съд, касационната жалба на софийското „УП България`4“ ЕООД /ЕИК[ЕИК]/, ще следва да се преценява като процесуално допустима.

Съображенията, че в случая не е налице приложно поле на касационното обжалване са следните:

А. По твърдението на търговеца настоящ касатор за наличие на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 2-ро ГПК за директен достъп до касационно обжалване:

Не се констатира в хода на дължимата служебна проверка, осъществявана от ВКС, вероятност атакуваното въззивно решение да е процесуално недопустим съдебен акт – вкл. и при съобразяване на задължителното разяснение, дадено с ТР № 1/9.VІІ.2019 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/2017 г. Напротив, отсъства каквото и да било основание за извод, че това решение на Варненския апелативен съд е недопустимо поради неприлагане от последния на съдопроизводственото правило на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК - предвид висящност на административен спор по обжалване на конкретните, издадени на основание § 17 от ПЗР към ЗИД на ЗЕ (обн. ДВ, бр. 26 от 24.VІІ.2015 г.), решения на КЕВР: Р. № СП-1/31.VІІ.2015 г. и Р. № СП-5/28.ІІІ.2019 г. (след отмяната на Решение № СП-1/31.VІІ.2015 г. – в частта относно т. 1.7., касаеща вятърни централи, работещи до 2250 часа), с които регулаторният орган само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила други две - Р. № Ц-010/30.ІІІ.2011 г. във вр. с Р. № Ц-013/28.VІ.2006 г. на тогавашната ДКЕВР, нетно специфично производство, явяващо се един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на ел. енергия от възобновяеми източници.

Обстойно мотивирано е защо в процесния случай не е налице преюдициалност, налагаща спиране на търговското дело до приключването на висящ административен спор за законосъобразност на индивидуален административен акт (решение СП-5/28.ІІІ.2019 г. на КЕВР), подлежащ на предварително изпълнение. Доколкото ищцовото дружество настоящ касатор е извеждало заявеното за защита свое материално право от възможността до м. август`2015 г. да попада в групата производители на ел. енергия от вятър, притежаващи централа с работен капацитет до 2250 работни часа и така от следващия месец /ІХ.с. г./ да се окаже в групата производители, притежаващи централа с по-висок работен обем, получавайки по този начин плащане по преференциални цени за цялата произведена ел. енергия през м. август`2015 г., то ирелевантно за основателността на исковата претенция се явява висящността на адм. дело с предмет проверка на законосъобразността на цитираното решение на КЕВР. Това следва от принципното положение, че този адм. акт, както впрочем и предхождащите го, въз основа на които е бил издаден, не предвижда възможност производител на ел. енергия от ВтЕЦ в пределите на една календарна година да промени категоризацията си без да е преминал законоустановената процедура за одобрение. Практически от страна на „УП България`4“ ЕООД не е бил оспорен начина, по който административният орган е формирал извода си за конкретната стойност на нетно специфично производство на такъв вид централи с работен капацитет до 2250 работни часа. Допълнителният аргумент за неотносимост на висящото производство по обжалване на Р. № СП-5/28.ІІІ.2019 г. на КЕВР, е, че „УП България`4“ ЕООД не е атакувало предходните решения на тогавашната ДКЕВР, а именно решение № Ц-013/28.VІ.2006 г. и решение № Ц-010/30.ІІІ.2011 г., с които са определени отделните категории производители на ел. енергия от възобновяеми източници, които адм. актове са послужили на свой ред като основание за издаване на въпросното решение № СП-5/28.ІІІ.2019 г. При тези данни по делото очевидно не може да се констатира връзка на преюдициалност между настоящето производство по осъдителните искове на касатора с правно основание по чл. 79, ал. 1 ЗЗД, във вр. чл. 31, ал. 5 ЗЕ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД и висящото адм. производство за проверка законосъобразността на индивидуалния адм. акт – решение № СП-5/28.ІІІ.2019 г. на КЕВР.

Б. По твърденията на касатора за едновременно наличие на допълнителните предпоставки по т. 1 и по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол:

При потвърждаване решението на първостепенния съд за отхвърляне - в пълните предявени по делото техни размери - на двата обективно кумулативно съединени осъдителни иска на касатора срещу ответното „Енерго-П. П. АД-гр. Варна /с горепосочените им правни квалификации/, въззивната инстанция е приела, че като е изплатило на производителя на ел. енергия от ВтЕЦ само произведеното количество, кореспондиращо на нетното специфично производство до 1 907 КВт/ч, фактурирано по преференциални цени, приложими за такива централи, работещи до 2 250 часа годишно, съответно на основание предварително изпълняемото /до отмяната му/ решение № СП-1/31.VІІ.2015 г. и заменилите го решение № СП-5/28.ІІІ.2019 г. /до отмяната му/ и решение № СП-1/15.Х.2020 г. – „още нестабилно, но изпълняемо“, въззиваемото варненско акционерно дружество е изпълнило точно задължението си за изкупуване на гарантираното преференциално производство и не дължи горница над тази цена. Преди това надлежно разграничено е, съобразно твърденията на търговеца настоящ касатор в исковата му молба, че както разделянето на производителите на ел. енергия по този специфичен критерий, така и фактът, че процесната ВтЕЦ в [населено място], [община], попада във ветровата зона до 2250 работни часа годишно, не са били спорни по делото.

Съгласно т. 1 от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на тълкувателно решение № 1/19.ІІ.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 1/09 г., правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение е този, който е бил включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по това дело. Последователно разграничено е в мотивите към тази точка на ТР, че материалноправният и/или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода на делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на решението, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. На плоскостта на това разграничение в процесния случай по необходимост се налага извод, че първият процесуалноправен въпрос, формулиран в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК във вр. с твърдението на касатора за наличие на приложно поле на касационния контрол в хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК, се отнася всъщност до първоначалното твърдение в касационната жалба за порок на въззивното решение по смисъла на чл. 281, т. 2 ГПК. При горната констатация за липса на основанието за директен достъп до касационно обжалване по чл. 280, ал. 2, предл. 2-ро ГПК обаче, така формулираният правен въпрос има изцяло хипотетичен характер – същият реално не е бил предмет на произнасянето на Варненския апелативен съд с атакуваното решение.

Що се отнася до втората група въпроси /1-5/, формулирани в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата - във връзка с тезата за наличие на допълнителната предпоставка по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол, ще следва да се акцентира върху признанието на касатора, че последните два от тях са с естеството на „съществено важно задание към ВКС“, т. е. те a priori не отговарят на базисното изискване да са били включени в предмета на спора и така да са обусловили решаващите правни изводи на въззивния съд в атакуваната решение. Преценявани в тяхната взаимовръзка, въпросите от тази втора част на изложението с поредни номера 1 и 2, също не са с обуславящо значение за изхода по конкретното дело, защото са с хипотетичен характер: отговорът на втория е функция само от положителния отговор на първия. С такъв, хипотетичен характер - предвид алтернативността си, се оказва и въпросът с пор. № 3: „Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес или това е служебно (ex lege) правомощие на съда?“ Ето защо, при така установената липса на главното основание по чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол, безпредметно се явява обсъждането налице ли е някоя от релевираните от касатора УП Бълргария`4“ ЕООД две допълнителни предпоставки за това (в случая тези по т. 1 и по т. 3 на същия законов текст).

В заключение, погрешното отъждествяване от търговеца настоящ касатор на касационното отменително основание по чл. 281, т. 3, предл. 2-ро ГПК, от една страна, с основание за допустимост на касационния контрол – от друга, обективно не е годно да обоснове приложно поле на последния.

При този изход на делото в настоящето касационно производство по чл. 288 ГПК и предвид изрично направеното от ответното по касация варненско търговско дружество искане за това, софийският търговец настоящ касатор ще следва да бъде осъден – на основание чл. 81 ГПК, във вр. чл. 78, ал. 3 ГПК – за заплати на „Енерго-П. П. АД-гр. Варна сума в размер на 3 108 лв. (с вкл. ДДС), представляваща изплатен хонорар за един негов адвокат от САК: съгласно приложените към писмения отговор по чл. 287, ал. 1 ГПК списък по чл. 80 ГПК, договор за правна защита и съдействие № 21392/9.ІV.2021 г., данъчна фактура № 22379 от същата дата, както и платежно нареждане от 26.ІV.2021 г. за реалното изплащане на този хонорар.

Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение

О П Р Е Д Е Л И :

НЕ ДОПУСКА касационно обжалване на решение № 260110 на Варненския апелативен съд, ТК, от 11.ХІІ.2020 г., постановено по т. д. № 508/2020 г.

О С Ъ Ж Д А касатора „УП България`4“ ЕООД /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], ет. ІV – НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 81 ГПК, във вр. ЧЛ. 78, АЛ. 3 ГПК – да заплати на ответното по касация „Енерго-П. П. АД /ЕИК[ЕИК]/ със седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], сграда на „Варна-Тауърс-Г“, СУМА в размер на 3 108 лв. (три хиляди сто и осем лева), представляваща изплатен хонорар за един негов адвокат от САК.

Определението е постановено и при участието на „НЕК“ ЕАД-София /ЕИК[ЕИК]/ като трето лице-помагач на ответника „Енерго-П. П. АД.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ: 1

2

Определение на ВКС, търговска колегия, първо отделение, постановено по т. д. № 1048 по описа за 2021 г.