Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на О. С, седалище и адрес гр. С., бул. „Свобода“ №14 срещу Решение №2397 от 08.11.2019 г. на Административен съд, гр. Б.д, постановено по административно дело №983/2019 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу Решение №РД-02-36-946 от 21.08.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., с което й е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор от 08.08.2018 г. със „Стройкомерс“ ЕООД за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1, на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и ал. 6 и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) и чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ). І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – О. С, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила, в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага подробно фактите по делото и счита за недоказани елементите на фактическия състав на нередността по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета (Регламент №1303/2013) във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), класифицирани по т. 9, 10 и 12 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилен счита извода на съда за нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 от ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), тъй като в случая спецификата на обществената поръчка предопределя неразделянето й на обособени позиции – малък обем от дейности, предвидени за всеки един от обектите, криещ риск от прекратяване на поръчката поради липса на интерес; неатрактивност на финансовия ресурс, определен за всеки от обектите, с оглед на необходимите разходи.

Неправилен счита извода на съда досежно нарушението на чл. 163а, ал. 2 и 3 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ) с оглед на съдържанието на разпоредбите и изрично дефинираното изискване за осъществяване на дейността на техническия ръководител. Неправилно съдът приема за ограничително изискването за доказване на минималните изисквания от участник, който е обединение, само от участниците в него, които ще извършват дейността по строителство.

Несъответни на доказателствата по делото счита и изводите досежно нарушението на чл. 33, ал. 1 от Правилник за прилагане на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ППЗОП), тъй като в методиката не фигурира показател за оценка, който в своята същност и цялост да се основава само или предимно на пълнотата или на начина на представяне на информацията. Излага подробно доводи за съдържанието и целите на методиката.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспореното решение. Претендира направените по делото разноски. Касаторът се представлява от юрисконсулт В.К.

2. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна.

Съдът правилно е установил фактите и приложил закона, а доводите на касатора са повторение на доводите му срещу оспорения акт, на които първоинстанционният съд е дал правилен и обоснован отговор.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. К.Т, Софийска адвокатска колегия.

3. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, че:

1. На 26.10.2016 г. О. С и Управляващият орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. сключват административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 100% - до 1 617 208, 00 лв., за проект „Повишаване на енергийната ефективност на сградите на ул. „Пирин“ №29-31, ул. „Х. Б“ №7-9, ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19, ул. „К. Б І“ №5, ул. „Бистрица“ №5, ул. „А. Б“ №19, 21, 23, ул. „Ю. Г“ №2 – 4 и ул. „А. Хв“ №1 – гр. С., О. С“.

2. На 15.03.2018 г., с Решение №4, кметът на О. С открива процедура за обществена поръчка – публично състезание, с предмет „Инженеринг – проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на гр. С.“ за обект: жилищна сгради с адрес гр. С., ул. „Х. Б“ №7-9, ул. „К. Б І“ №5 и ул. „Бистрица“ №5“. Обществената поръчка не е разделена на обособени позиции.

В обявлението и документацията възложителят поставя критерии за подбор по отношение на: 1.) строителния инженер за контрол на част „Конструктивна“ – валидно удостоверение за технически контрол по част „Конструктивна“ от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране или да е вписан в еквивалентен регистъра; 2.) за останалите членове на проектантския екип изискването е за висше образование по съответната специалност или „еквивалентна образователна степен“ и пълна проектантска правоспособност; 3.) техническият ръководител на обекта: завършено образование, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ. Минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, технически възможности и квалификация на участник – обединение, се доказват от един или повече от членовете на обединението, които извършват строителството.

Оценката на офертите е по критерия оптимално съотношение качество/цена при два показателя: К1 „Предложена цена“ и К „Организация за изпълнение на поръчката“. Показателят К2 „Организация за изпълнение на поръчката“ се оценява по четиристепенна скала с посочени изисквания.

3. На 08.08.2018 г. О. С сключва със „Стройкомерс“ ЕООД договор за обществена поръчка с предмет „Инженеринг – проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи за внедряване на мерки за енергийна ефективност по проект „Повишаване на енергийната ефективност на жилищни сгради на територията на гр. С.“ за обект: жилищни сгради с адрес гр. С., ул. „Х. Б“ №7-9, ул. „К. Б І“ №5 и ул. „Бистрица“ №5 на стойност 370 336, 89 лв. без данък върху добавената стойност.

4. На 24.06.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. уведомява О. С за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1, на чл. 2, ал. 2 във вр. с р. с чл. 59, ал. 2 и 6 и на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция. 5. О. С не е представила възражение.

6. На 21.08.2019 г., с Решение №РД-02-36-946, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. определя на О. С финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договор със „Стройкомерс“ ЕООД за нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1; на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6; на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33 ППЗОП, квалифицирани по т. 9, 10 и 12 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

7. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила.

Съдът, с оглед на дефиницията на нередност по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, приема, че общината има качеството на икономически оператор.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП приема, че с оглед на чл. 20, ал. 2 ЗОП излагането на мотиви за неразделянето на поръчката на обособени позиции е задължително, но възложителят не е изложил такива. Обектите на обществената поръчка са териториално обособени, самостоятелни, за всеки е изработен отделен инвестиционен проект и самостоятелни разрешения за строеж. С оглед на това приема за осъществено нарушението, което е довело до ограничавана не конкуренцията.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП приема за неясно изискването за „еквивалентна образователна степен“ за членовете на проектантския екип без строителния инженер за контрол по част „Конструктивна“, поради разликата с изискването към него - за валидно удостоверение за технически контрол по част „Конструктивна“ от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране или еквивалентен регистър. Изискването техническият ръководител да отговаря на изискването на чл. 163а, ал. 2 и 3 2 ЗУТ към датата на подаване на офертата приема за ограничително по отношение на участници, които разполагат с експерт – чуждестранно лице.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП приема поставеното изискване за доказване на съответствие с критериите за подбор само чрез участниците в обединението, които ще извършват строителството, за ограничително. Сочи, че няма законова разпоредба, която да задължава чрез опита на кой член на обединението може да се докаже съответствието с критериите за подбор освен в хипотезата на чл. 59, ал. 6 ЗОП.

По отношение на нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП приема за неясно формулиран показателя К1 „Организация за изпълнение на поръката“ поради неясни надграждащи условия и оценяване в зависимост от подробността на описанието на разпределението на отговорностите и задачите на експертите. Методиката не залага критерий за оценяване на качеството на самото предложение, а предпоставя оценката от пълнотата и начина на представяне на информацията. В методиката липсват достатъчно информация и обективни критерии, което предпоставя свобода на комисията при преценката дали предложението е достатъчно детайлно, дали гарантира качествено изпълнение и дали мярката ще доведе до повишаване на качеството.

Съдът приема за правилно определен размера на финансовата корекция.

Въз основа на горното прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и необосновано. Доводи в подкрепа на твърдения порок съществено нарушение на съдопроизводствените правила не сочи. Налице е бланкетно твърдение за този порок, а само касаторът е този, който може да дефинира кои процесуални правила счита, че съдът е нарушил по отношение на него. С оглед на разпоредбата на чл. 218, ал. 2 АПК касационният съд не се произнася служебно по порока съществени нарушения на съдопроизводствените правила, поради което не дължи произнасяне по този твърдян порок.

Доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон и за необоснованост са свързани с преценката на съда за наличие на два от елементите на фактическия състав на нередността – нарушението и вредата.

1. По нарушението на правото:

Първоинстанционният съд приема за осъществени и четирите сочен от органа нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ), чрез които се осъществява състава на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ.

а) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП:

Безспорно е, че чл. 46, ал. 1 ЗОП възлага на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции. Но оперативната самостоятелност на възложителя има свои граници и това са изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и е съпроводена с императивно изискване – когато възложителят реши, че не е целесъобразно поръчката да се разделя на обособени позиции, следва в решението за откриване на процедурата да посочи причините за това.

Процесната обществена поръчка е открита на 15.03.2018 г., има за обект строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП и се осъществява чрез процедурата публично състезание. С оглед на обекта на поръчката разпоредбата на чл. 178, ал. 5 ЗОП, редакция до Държавен вестник бр. 86 от 18.10.2018 г., в сила от 01.03.2019 г., е неприложима, т. е. задължението за посочване на причините е валидно.

Предмет на поръчката са три самостоятелни жилищни сгради, разположени в различни части на гр. С., като изискваната по отношение на тях дейност е идентична – проектиране и изпълнение на строително-монтажни работи за внедряване на мерки за енергийна ефективност. Следователно всяка една от трите сгради е строеж по смисъла на §2, т. 51 ЗОП, тъй като сам по себе си изпълнява икономическа и техническа функция. С оглед на това и в съответствие с изискванията на чл. 21, ал. 15 във вр. с ал. 16, т. 2 ЗОП бенефициерът (по смисъла на член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013) е обявил обществената поръчка като една (извън предмета на делото е фактът, че предмет на договора за безвъзмездна помощ са още пет самостоятелни жилищни сгради). Но така определеният предмет на обществената поръчка е поставил пред него въпроса за преценка на възможността за разделянето й на обособени позиции по смисъла на §2, т. 29 ЗОП и в съответствие с чл. 46, ал. 1 ЗОП. В решението за откриване на процедурата бенефициерът е посочил, че „предмет на обществената поръчка са дейности, които са неделими.“

Очевидно е, че този извод на бенефициера не просто е неправилен, той е лишен от правна и от технологична и техническа логика и се опровергава от одобрената техническа спецификация, в която за всяка от сградите, с оглед на техническия паспорт и на доклада за обследване на енергийната ефективност на всяка, са определени изискванията към проектирането, видовете енергийни мерки и строително-монтажни работи, като тези дейности по никакъв начин не са обусловени една от друга.

При така определения предмет на обществената поръчка бенефициерът би могъл и да приеме нецелесъобразност на разделянето й на обособени позиции, но за това е следвало да посочи конкретни причини. Самият факт на непосочване на причини за неразделянето на процесната поръчка на обособени позиции е нарушение на императивно изискване на закона – чл. 46, ал. 1 ЗОП, което обективно нарушава изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Защо нарушението на чл. 46, ал. 1 ЗОП е нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП?

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ЗОП транспонира в националното законодателство разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24). Съгласно член 46, параграф 1 от Директива 2014/24 възложителят може да реши да възложи поръчката под формата на обособени позиции, но ако реши да не разделя поръчката трябва да посочи основните причини за това – т. нар. принцип „раздели или обясни“ (divide or explain). Разпоредбата е приета в изпълнение на посочената в съображение 78 на Директива 2014/24 цел – да улесни достъпа на малките и средни предприятия до обществените поръчки, тъй като участието на малките и средни предприятия от една страна, е изключително важно за обществените поръчки, защото води до по-добро съотношение цена/качеството при договарянето, а от друга – позволява на тези предприятия да развият своя потенциал и по този начин да въздействат положително на икономиката. Това значи, че наличието на обособени позиции, както и техните предмет, обем и прогнозна стойност пряко влияят на конкуренцията, както на краткосрочната (тази в момента), така и на дългосрочната, тъй като позволява навлизането на нови икономически оператори.

Фактът, че процесната обществена поръчка е на стойност по чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП и е проведена чрез процедура на публично състезание, т. е. не е в обхвата на директивата, не води до извод за неприложимост както на изискването на чл. 46, ал. 1 ЗОП, така и до несъответствие с целта и разпоредбата на член 46, параграф 1 от Директива 2014/24, защото, първо, националният законодател е приел приложимост на това изискване и по отношение на обществените поръчки със стойност по чл. 20, ал. 2 ЗОП (виж редакцията на чл. 178, ал. 5 ЗОП до Държавен вестник, бр., 86 от 18.10.2018 г., в сила от 01.03.2019 г. относно строителството и отмяната й по отношение на доставки и услуги), и второ, защото с оглед на изрично посоченото в съображение 1 на директивата при възлагането на всички обществени поръчки държавите членки трябва да спазват принципите на ДФЕС (Договора за фунцкиониране на Европейския съюз) и произтичащите от тях принципи, в т. ч. и тези на равнопоставеност и недискриминация.

Както обосновано приема и органът, в случая неразделянето на предмета на поръчката е довело до определянето на по-висока обща стойност на поръчката, което с оглед на критерия за подбор – минимален общ оборот равен на двукратния размер на прогнозната стойност на поръчката (749 208, 92 лв.) и оборот в обхвата на поръчката равен на стойността на поръчката (374 604, 46 лв.), обективно е довело до необосновано предимство, съответно необосновано е ограничило участието на икономически оператори, които нямат посочения общ оборот, съответно оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката, но които биха могли да имат такъв с оглед на стойността на дейностите за отделните сгради.

Следва да се посочи, че разделянето на една поръчка на обособени позиции е обвързано в значителна степен от характеристиките на съответния пазар и от предмета на поръчката. Относими конкретни характеристики на пазара, които могат да повлияят на решението за разделяне на поръчката на обособени позиции, са например броя и вида на икономическите оператори на този пазар, технически аспекти на извършване на дейността, както и риска от зависимост от единствен доставчик. Грешките при вземане на решение относно разделянето или не на предмета на поръчката на обособени позиции имат сериозни последици като липса на конкуренция, неефективни от гледна точка на качеството и на разхода резултати, липса на насърчаване на малките и средни предприятия, както дори и поведение на икономически оператори, което цели незаконно сътрудничество с цел получаване на предимство. На процесния пазар – проектиране и строителство, в частност проектиране и строително-монтажни дейности във връзка с повишаване на енергийната ефективност на сгради, е ноторно, че оперират множество икономически оператори, в т. ч. и значителен брой малки и средни, а характерът на дейностите не налага някаква изключителна специфика, която сама по себе си да е ограничителна по отношение на потенциалните участници. С оглед на това осъщественото от касатора обективно ограничава конкуренцията.

Що се отнася до доводите на касатора, изложени в касационната му жалба, че разделянето на поръчката било необосновано и нецелесъобразно с оглед на малкия обем от дейности, предвидени за изпълнение на всеки от обектите, което би затруднило изпълнителя, доколкото трябва да разполага с осигурени ресурси за всеки обект, както и с оглед на неатрактивния по отделно финансов ресурс, те са ирелевантни. Касаторът сам се е лишил от възможността тези доводи да бъдат обсъдени както от органа, така и от съда. Ако касаторът бе изпълнил задължението си по чл. 46, ал. 1 ЗОП и бе изложил обосновани мотиви (причини) за неразделянето на поръчката органът би бил длъжен да прецени съответствието им с предмета на поръчката, което би могло да доведе и до друг негов извод. Неизпълнението от бенефициера на задължението му по чл. 46, ал. 1 ЗОП не може да бъде санирано с доводи в касационната жалба, а органът няма задължението да преценява вместо възложителя целесъобразността на решението му.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционният съд и на органа за допуснато от касатора нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП е правилен – неизпълнението на задължението по чл. 46, ал. 1 ЗОП обективно е довело до необосновано ограничаване на участието на икономически оператори.

б) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

б. 1.) За проектантския екип:

Касаторът е поставил като критерий за подбор участникът да разполага с проектантски екип – архитект, строителен инженер, електроинженер, инженер водоснабдяване и канализация, които са с висше образование по съответната специалност (архитектура, строителен инженер – конструктор, електроинженер, отопление, вентилация и климатизация, водоснабдяване и канализация) или еквивалент и пълна проектантска правоспособност и със строителен инженер за осъществяване на технически контрол по част „Конструктивна“ с висше образование или еквивалентна образователна степен, с пълна проектантска правоспособност, валидно удостоверение от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране или еквивалентно.

От поставените критерии за подбор, както обосновано приемат първоинстанционният съд и органа е видно, че първо, бенефициерът не е направил разлика между вида на образованието (висше) и правоспособността (пълна проектантска правоспособност). Съгласно чл. 42, ал. 1 от ЗВО (ЗАКОН ЗА ВИСШЕТО ОБРАЗОВАНИЕ) (ЗВО) системата на висшето образование предоставя обучение в три степени – бакалавър, магистър и доктор, които се различават с оглед на обхвата и задълбочеността на обучението по професионални направления и специалности. Но тъй като в случая касаторът е посочил висше образование, без да конкретизира образователно-квалификационната степен, което с оглед на различните възможности за придобиване на нужната му правоспособност (пълна проектантска) е правилно, поставеното изискване за „еквивалентна образователна степен“ по отношение на лица, граждани на държави членки на Съюза или на трети държави, е по принцип правилно. Отделен е въпросът, че реално значими за целите на предмета на поръчката са не образователно-квалификационните степени и специалностите, за които са придобити, а пълната проектантска правоспособност за съответната част на проекта, защото пълната проектантска правоспособност е това, което гарантира изпълнението на предмета на поръчката. Признаването на пълна проектантска правоспособност по съответната част безспорно е в резултат на придобита необходимата образователно-квалификационна степен по съответната специалност, но преценката за това коя точно образователно-квалификационна степен и специалност са необходими за пълната проектантска правоспособност по всяка от частите на инвестиционния проект е в компетентността на професионалните организации на архитектите и на инженерите в инвестиционното проектиране. Това значи, че само по себе си поставеното изискване за висше образование или еквивалент не е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката.

И второ. Бенефициерът не е уточнил, с изключение на строителния инженер за технически контрол по част „Конструктивна“, пълната проектантска правоспособност от кого е призната. Дори и да се приеме, че по отношение на проектантите – български граждани, е ясно, че те следва да притежават такава, призната от Камарата на архитектите и от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиран, по отношение на лица, граждани на държави членки или на трети държави, липсата на уточнението „или еквивалент“ прави критерият ограничителен.

Изложеното обосновава правилността на извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП – необосновано ограничаване на участието на икономически оператори, които разполагат с проектанти, придобили пълна проектантска правоспособност, удостоверена от еквивалентни професионални организации. Поставеният критерий нарушава и чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като фактически в една си част – образованието, не е необходим за установяване на възможността на участниците да изпълнят поръчката.

С оглед на горното извод за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

б. 1.) За техническия ръководител:

Касаторът е поставил като критерий за подбор участникът да разполага с технически ръководител, който има завършено образование, което отговаря на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ.

Така поставеното изискване, първо, е неточно, защото технически ръководител, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ може да бъде само строителният инженер, архитектът или строителният техник, а разпоредбата на ал. 2, която бенефициерът визира, регламентира образованието, което следва да имат всички технически правоспособни лица, с които строителят трябва да разполага. Не всички технически лица, с които строителят трябва да разполага могат да осъществяват функциите на технически ръководител – инженерът не може. Следователно посоченото като искано образование е несъответно на функцията, за която се изисква съответното лице, т. е. не е съответно на предмета на поръчката, тъй като не е конкретизирано и с това е в нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП.

И второ. Посочването на ал. 3 на чл. 163а ЗУТ изисква към датата на подаване на офертата участникът, който разполага със строителен инженер, с архитект или със строителен техник, които са придобили техническа правоспособност в други държави, да са осъществили процедура по признаване на дипломата им за завършено образование по реда на Наредба за държавните изисквания за признаване на придобито висше образование и завършени периоди на обучение в чуждестранни висши училища, съответно по реда на Наредба №11 от 01.09.2016 г. за оценяване на резултатите от обучението на учениците.

Длъжността на техническия ръководител е длъжност, която е включена в професията на приложните специалисти с контролни функции в строителството – 3123 по Националната класификация на професиите и длъжностите, 2011. Тази професия не е регулирана и за нейното упражняване, с оглед на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, от лица, които не са български граждани, е необходимо притежаването на легализирана по необходимия ред диплома и съответствие с изискванията на ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА). Изискванията в ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) са диплом от акредитирано висше училище с квалификация „архитект“ или „строителен инженер“ или диплом за завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ и „Техника“.

Но тези изисквания са необходими за осъществяването на функциите на техническия ръководител, т. е. на този участник, който е избран за изпълнител. Към момента на подаване на офертата обективно не е необходимо участникът в поръчката да разполага с легализирана по съответния ред диплома на лицето, което декларира като изпълняващ дейността на технически ръководител, тъй като не е ясно дали участникът би бил избран за изпълнител. Към този момент е достатъчно участникът да декларира еквивалентно образование и квалификация и съответствие с изискванията на ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА), т. е. на техническа правоспособност еквивалентна на тази, визирана в чл. 163а, ал. 2 ЗУТ.

Разбира се, безспорно е, че призната техническа правоспособност по смисъла на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ трябва да има техническият ръководител на участника, избран за изпълнител, защото в противен случай не би могъл да изпълни дейността, както и че преценката за еквивалентността е на самия участник, но налице е съществена разлика с оглед на момента към който е поставено изискването – при подаване на офертата и при сключването на договора. В първия случай това би било административна тежест на участника, която не е оправдана от гледна точка на неясния за него изход от обществената поръчка, докато във втория случай – при сключването на договора, това е неотменимо законово изискване за извършване на дейността и отговорност на избрания за изпълнител е да е осигурил доказателства за нейното наличие към датата на сключване на договора.

Горното е в съответствие със съображение 84 на Директива 2014/24, което сочи, че „От оферента, на когото е решено да се възложи поръчката, обаче следва да се изиска да представи съответните доказателства и възлагащите органи не следва да сключват договори с оференти, които не успеят да го направят.“

С оглед на горното така поставеното изискване е ограничаващо необосновано конкуренцията, тъй като не допуска до участие участници, които разполагат с технически правоспособни лица за функциите на технически ръководител, които са придобили еквивалентна техническа правоспособност в друга държава, което е в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд и на органа за осъществявано техническо ръководство на строежите от „голям и широк кръг специалисти: възложител, строител, проектант, лице, извършващо строителен надзор – консултант, технически ръководител и доставчик“, всеки от които притежавал задължения и отговорности, съобразно квалификацията си, са ирелевантни, тъй като в случая става въпрос за техническия ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, а не за технически правоспособните лица по смисъла на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, още по-малко за всички участници в строителството, които имат своите конкретни функции и с оглед на това изисквания за осъществяването им.

Видно от изложеното изводът на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

в) По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП:

Касаторът приема в утвърдената документация – л. 20, че когато участникът е обединение, което не е регистрирано като юридическо лице, минималните изисквания за икономическо и финансово състояние, технически възможности и квалификация ще се доказват от един или повече членове на обединението, които ще извършват строителството.

Предметът на процесната обществена поръчка е инженеринг, т. е. проектиране и строителство, което предполага, че тогава, когато участникът е обединение то би могло да бъде такова между субекти, които осъществяват проектирането (и авторския надзор) и строителството. С оглед на това поставеното от касатора изискване за доказване на съответствието със изискванията само от членовете на обединението, които ще извършват строителството, обективно не е съобразено както с разпоредбата на ал. 6, така и с тази на ал. 2 на чл. 59 ЗОП, тъй като не съответства както на предмета на поръчката, който включва и проектиране и авторски надзор, така и на законовото изискване за доказване на съответствието с критериите за подбор от обединението, а не от конкретно определени негови членове.

Но както твърди и касаторът, на друго място в документацията – л. 21, изрично е посочено, че при подписване на договора за участника, избран за изпълнител, изискванията относно икономическото и финансово състояние, относно техническите и професионални способности – опит и екип, се прилагат за обединението като цяло, а за годност и технически и професионални способности досежно внедрени системи за качество се отнасят за участниците, съобразно разпределението на дейностите в обединението. Така също в обявлението – раздел VІ.3) „Допълнителна информация“, т. 1.7, изрично е посочено, че когато участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението.

Очевидно, в случая е налице несъответствие в обявлението и документацията на обществената поръчка, която би могла да бъде и в резултат на неотстранена в хода на процедурата техническа грешка. Но наличието на противоречие в обявлението и документацията или на техническа грешка не осъществява състава на нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП.

С оглед на това изводът на първоинстанционния съд и на органа за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП не съответства на фактите по делото.

г) По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Бенефициерът е избрал критерий за оценка на офертите оптималното съотношение качество/цена, оценявано чрез два показателя К1 „Предложена цена“ и К2 „Организация за изпълнение на поръчката“. Показателят К2 се оценява по четиристепенна скала, като с 5 точки се оценява предложение, което осигурява изпълнение на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация: 1.) представена е организация за проектирането и строителството и 2.) за работата на ключовия екип, в т. ч. разпределение на отговорностите и дейностите и координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти. 20, 35 и 50 точки получава предложение, у което са налични съответно две, три или четирите обстоятелства: 1.) за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти на ниво задача (при дефинирано съдържание на понятието „задача“); 2.) за всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси и задължения на отговорните за изпълнението й експерти; 3.) предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа, с които да се гарантира качествено изпълнение; 4.) посочени са и други дейности, извън посочените от възложителя, които са детайлно описани като съдържание и е обосновано, че включването им ще доведе до повишаване на качеството.

Първоинстанционният съд и органът приемат, че „посочените обстоятелства в методиката не дават съществена добавена стойност към техническите предложения, а водят до това участниците да предоставят по-пълна и подробна информация на описателния документ“. Конкретни доводи в подкрепа на този извод нито органът, нито първоинстанционният съд сочат. Цитирано е единствено съдържанието на чл. 70, ал. 2, т. 3 и на ал. 4 ЗОП, но това не е конкретен фактически мотив за твърдяното нарушение. Не е ясно защо органът приема, че разпределението на задачите по експерти, определянето на ресурсите за всяка задача, мерките за контрол и организация, а и други дейности, които биха повишили качеството на осъществяваната дейност не са относими към предмета на поръчката. Когато предметът на поръчката е проектиране, строително-монтажни работи и авторски надзор, т. е. дейности, които са в огромната си част – като вид, обхват, съдържание и последователност, ясно и нормативно регламентирани, при това когато става въпрос за изпълнението им въз основа на техническия паспорт и на доклада за обследване на енергийната ефективност, както и въз основа на конкретно посочени необходими дейности за всяка сграда и конкретни изисквания към строителните продукти и оборудване – посочени в техническата спецификация, да се твърди, че разпределението на задачите по експерти, определянето на необходимите за изпълнението им ресурси, мерките за организация и вътрешен контрол са недаващи „съществена добавена стойност към техническите предложения“ е лишено от логика. Не може да се отрече факта, че способността за разпределението на задачите и ресурсите, както и мерките за контрол и организация имат значение за преценка на способността на участника да изпълни предмета на поръчката с исканото качество, защото годността му да стори това е доказана с притежаваната регистрация в Централния професионален регистър на строителя за необходимата категория строеж и с пълната проектантска правоспособност на проектантския му екип. Наред с това няма изискване поставените изисквания да „дават съществена добавена стойност към техническите предложения“, каквото и съдържание да влага органът в този израз, а те трябва да са свързани с предмета на поръчката – чл. 70, ал. 5 ЗОП, което в случая е налице.

Несъответен на изискванията е и доводът на органа, че тези изисквания единствено „предоставят по-пълна и подробна информация на описателния документ“. Изискванията безспорно предоставят по-пълна и подробна информация, но не на „описателния документ“, защото той не е самоцел, а са средство за доказване на степента на познаване от участника на нормативните изисквания за изпълнение на предмета на поръчката и на способността му да организира необходимия ресурс – количествено, качествено, времево и синхронно, за постигане на искания резултат.

Органът приема, че при първия надграждащ елемент „комисията ще преценява как разпределянето на експертите по задачи ще допринесе за „качествено постигане на резултатите от изпълнението на строителството“. Органът очевидно е имал предвид някоя друга методика, а не процесната, тъй като такова условие в първия надграждащ елемент не съществува. Той нито е конкретизиран само до строителството, нито съдържа изискване за качество на резултата. Първоинстанционният съд не е констатирал това несъответствие във фактическите обстоятелства, въз основа на които е формиран извода за незаконосъобразност на методиката.

Органът приема, че при четвъртия надграждащ елемент се оценява „описания от предложенията, които макар и да са формулирани по различен начин, са с идентичен или сходен смисъл, поради което за участниците е неясно какво точно следва да опишат за всеки надграждащ елемент като „други дейности“. От съдържанието на изискването е видно, че то следва да е насочено към дейности, които не са включени в документацията на обществената поръчка, в частност в техническата спецификация. От съдържанието на техническата спецификация е видно кои са предвидените от възложителя дейности – инвестиционният проект на фаза работен проект при точно посочени части на работния проект; мерките за поддържане и осигуряване на сградите, за усилване на конструкцията им, за привеждане на електроинсталациите в съответствие с нормативните изисквания, за пожарна безопасност, както и за енергийна ефективност; видни са изискванията за представяне на крайните продукти, изискванията към строителните продукти и оборудване. С оглед на това за участниците и за оценителната комисия е ясно кои са „други дейности“ – тези, които не са включени в техническата спецификация.

Органът твърди, че „във връзка със строителството, за да бъдат оценени с надграждащите 50 точки са въведени много и подробни условия“, но с тях „не е въведено нищо по-различно, единствено е описано по-подробно как, например, да бъдат „Предложени мерки за вътрешен контрол и организация на работата от екипа от експерти … какви и колко мерки ще приеме комисията за участниците не става ясно.“ Видно от съдържанието на надграждащото изискване комисията няма да оценява броя на мерките, а тяхното наличие, поради което е ясно, че тя ще приеме всяка и всички мерки, които имат поставената цел – вътрешен контрол и организация на работа.

Органът счита за неясно и даденото от бенефициера обяснение на понятието „обоснована“, тъй като от дадената дефиниция единствено се установявало, че „обосновава“ значи „обяснение за приложимостта и полезността на предложените дейности“. Но в случая именно приложимостта и полезността на предложените дейности, при яснотата на предмета на поръчката и необходимите за изпълнението й с исканото от възложителя качество, е това което би било основание за оценка на предложенията по това изискване.

Видно от горното фактическите доводи на органа за направения правен извод за противоречие на процесната методика с чл. 70, ал. 5 и 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП са несъответни на доказателствата по делото и поради това недоказани, а с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК именно на органа е доказателствената тежест за фактическите основания, послужили като основание за издаване на акта.

Органът приема, че методиката противоречи и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като на оценяване подлежали „по-подробните описания“. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможността за оценяването им. Нито в закона, нито в Правилник за неговото прилагане, още по-малко в чл. 33, ал. 1 ППЗОП законодателят е дефинирал като съдържание на забраната за оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията „неясни и субективни понятия, чрез които възложителят въвежда „отворени“ условия“. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП поставя ясно и недвусмислено едно изискване – да не се оценява начинът и пълнотата на представяне на информацията, което в случая, с оглед на гореизложеното, не е налице.

Отделно от това, безспорно е, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложеното чрез закон – през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно, въпросът е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 ЗОП. А нарушение на тези разпоредби, чрез доводите, които сочи, органът не е доказал.

Първоинстанционният съд като не е установил материалната незаконосъобразност на акта в тази си част е постановил неправилно съдебно решение.

3. По вредата:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционният съд за осъществен и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата за бюджета на Съюза.

Единственият му довод в подкрепа това твърдение е „липсата на категорични данни и доказателства за нередност“. Обосноваването на липсата на елемент на фактическия състав с липсата на самия фактически състав не е релевантен аргумент. Следва само да се посочи, че с оглед на съдържанието на дефиницията на „нередност“ – член 2, т. 36 от Регламент №1303/2013, е безспорно, че вредата може да бъде не само реална, но и потенциална (има или би имало за последица).

Характерът на извършените от бенефициера нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) изисква, за да се прецени налице ли е и третият елемент на фактическия състав на нередността, да се приложи тестът на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че „неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд“ – решение от 14 юли 2016, Wrocƚaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент №1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент №1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент №1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността –допуснатото нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1, на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП в двете хипотези, обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, поради неразделянето на поръчката на обособени позиции и поставянето на изисквания, които необосновано ограничават конкуренцията. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Видно от изложеното крайният извод на първоинстанционния съд е правилен, защото с оглед на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ на касатора е определена една финансова корекция за четирите нередности, засягащи процесния договор, което при установената незаконосъобразност на акта на органа в частта досежно нередностите за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 и 6 ЗОП и по чл. 70, ал. 5 и 7, т 2 и 3, б. б) ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП и законосъобразност на извода за нередностите за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 46, ал. 1 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП не води до промяна на извода за наличие на основание за финансова корекция, чийто размер правилно е определен на 5% от допустимите разходи по договора със „Стройкомерс“ ЕООД.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди О. С да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото - анекс №68 от 23.12.2019 г. към Договор №РД-02-29-119 от 13.042018 г., фактура №159 от 02.01.2020 г. и преводно нареждане, са в размер на 1 435, 93 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №2397 от 08.11.2019 г. на Административен съд, гр. Б.д, постановено по административно дело №983/2019 г.

ОСЪЖДА О. С“, седалище и адрес гр. С., бул. „Свобода“ №14 да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, седалище и адрес гр. С., ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ №17-19 1 435, 93 лв. (хиляда четиристотин тридесет и пет лева и деветдесет и три стотинки) разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО е окончателно.