Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на „Радиокомпания Си.Джей“ ООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „П. В“ №3 срещу Решение №РД-05-31 от 28.02.2017 г. на Съвета за електронни медии.

С оспореното решение Съветът за електронни медии, на основание чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 от ЗРТ (ЗАКОН ЗА РАДИОТО И ТЕЛЕВИЗИЯТА), класира кандидатите за лицензия, участвали в конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ц., честота 97.4 MHz: на първо място: „О. Р. М“ ЕООД, на второ място „Фокус-Нунти“ ООД и на трето „Радиокомпания Си.Джей“ ООД, разпорежда издаването на лицензия на „О. Р. М“ ЕООД и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс. І. Становища на страните:

1. Жалбоподателят – „Радиокомпания Си.Джей“ ООД, счита оспореното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Излага фактите по делото и релевантната нормативна уредба, позовава се на чл. 37, ал. 1 и чл. 36, ал. 3 АПК и сочи, че в нарушение на чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 от ЗРТ (ЗАКОН ЗА РАДИОТО И ТЕЛЕВИЗИЯТА) (ЗРТ) органът не се е ръководил от интересите на обществото и на слушателите, тъй като не е взел предвид получени писма и подписки. По този начин е пренебрегнал факта, че програмата „Ен-Джой“ е с дългогодишни традиции – 11 години, опит във всички региони, попада в челната тройка по слушаемост, съгласно официалните данни на „ГАРБ А. М. Б“ АД.

Счита решението за немотивирано поради липсата на индивидуално класиране на участниците – не са посочени оценките на участниците, както по пера, така и комплексно. Не е посочени всечи от членовете на Съвета извършил ли е индивидуално оценяване.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да върне преписката на органа за ново произнасяне. Претендира направените по делото разноски. Жалбоподателят се представлява от юрисконсулт М. -Георгиева.

2. Ответникът по жалбата – Съветът за електронни медии, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по делото и счита оспореното решение за законосъобразно, постановено в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Позовава се изрично на мотивите на оспорения акт и счита, че е извършена индивидуална и комплексна оценка на всеки участник, която е надлежно мотивирана.

Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски.

3. Заинтересованата страна – „О. Р. М“ ЕООД, счита жалбата за неоснователна. Моли съда да остави в сила оспореното решение. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна се представлява от адв. С.Е, Адвокатска колегия, гр. Д.. ІІ. По допустимостта на жалбата:

Върховният административен съд счита жалбата за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт – чл. 38, ал. 1 ЗРТ. Разгледана по същество жалба е основателна. ІІІ. Фактите по делото:

1. На 12.01.2016 г. „Фокус-Нунти“ ООД сезира Съвета за електронни медии с искане по чл. 116 и сл. ЗРТ за откриване на процедура за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за осъществяване на радиодейност чрез използване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Ц..

2. На 19.01.2016 г. Съветът за електронни медии отправя питане до Комисията за регулиране на съобщенията досежно техническите параметри, необходими за наземно радиоразпръскване на радиопрограми на територията на гр. Ц. – достъпно на адрес http://www.cem.bg/actbg/5198, последно проверено към датата на приключване на устните състезания.

3. На 10.03.2016 г., Комисията за регулиране на съобщенията, с Решение №150 – достъпно на адрес http://www.crc.bg/decisions.php?id=1016&lang=bg, последно проверено към датата на приключване на устните състезания, предоставя на Съвета за електронни медии информация относно необходимите параметри за наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограми на територията на гр. Ц..

4. На 14.06.2016 г., с Решение №РД-05-111, Съветът за електронни медии открива неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, предназначена за аудитория от 20 до 45 години, разпространявана чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ц., честота 97.4 MHz. Срок за подаване на документи – 20.10.2016 г., дата за провеждане на конкурса – 06.12.2016 г., л. 102 - 103.

5. На 12.07.2016 г. Решение №РД-05-111 е обнародвано в Държавен вестник – бр. 53.

6. До 20.10.2016 г. документи за участие в конкурса подават: „Фокус – Нунти“ ООД, „О. Р. М“ ЕООД и „Радиокомпания Си.Джей“ ООД – л. 99, 100 и 101.

7. На 25.10.2016 г., със Заповед №РД-13-86, председателят на Съвета за електронни медии назначава техническа комисия, която да извърши проверка на наличността и редовността на подадените документи на кандидатите за конкурса, обявен с Решение №РД-05-111, както и с Решения №РД-05-96 до РД-05-113, всички от 14.06.2016 г., л. 98 – 99.

8. На 28.10.2016 г. техническата комисия провежда заседания като по отношение на конкурса за честота 97.4 MHz, гр. Ц., констатира, че кандидатът „Фокус - Нунти“ ООД не е заплатил дължимата такса по чл. 4, ал. 1 от Тарифа за таксите за радио и телевизионна дейност, л. 95 - 97.

9. На 01.11.2016 г. Съветът за електронни медии взема решение на кандидата „Фокус – Нунти“ ООД да се предостави възможност за заплащане на дължимата такса, л. 90 – 94.

10. На 09.11.2016 г. техническата комисия провежда заседание и приема, че и тримата подали предложение участници – „Фокус - Нунти“ ООД, „Радиокомпания Си.Джей“ ООД и „О. Р. М“ ЕООД, са представили всички необходими документи, л. 89.

11. На 15.11.2016 г., Съветът за електронни медии, приема доклада на техническата комисия – Протокол №51, л. 87 – 88.

12. На 25.11.2016 г., със Заповед №РД-13-102, председателят на Съвета за електронни медии назначава експертна комисия в състав: председател – С.В, член на Съвета за електронни медии; заместник-председател – А.А, член на Комисията за регулиране на съобщенията; М.С – член на Съвета за електронни медии; Б.Ж – член на Съвета за електронни медии; И.Р, член на Комисията за регулиране на съобщенията; резервни членове: Р.Е – член на Съвета за електронни медии; Н.К – заместник-председател на Комисията за регулиране на съобщенията. Членовете на експертната комисия са определени чрез жребий между членовете на Съвета за електронни медии и Комисията за регулиране на съобщенията, л. 40.

13. На 06.12.2016 г. и на 15.02.2017 г. експертната комисия провежда заседания, в които вземат участие всички основни членове. Членовете на експертната комисия, след запознаване лично с представената документация, представят индивидуалните си оценки оформени в табличен вид и извършват окончателно оценяване като „О. Р. М“ ЕООД получава 80 точки, „Фокус – Нунти“ ООД – 79 точки и „Радиокомпания Си.Джей“ ООД -79 точки. Протоколът е подписан от членовете на експертната комисия, взели участие в работата. Към протокола са приложени таблиците за оценяване, л. 40 - 85.

14. На 20.02.2017 г. е изготвен доклад за дейността на експертната комисия, назначена със Заповед №РД-13-102 от 25.11.2016 г. на председателя на Съвета за електронни медии, който е подписан от С.В, А.А, М.С, Б.Ж и И.Р и в който е посочена окончателната експертна оценка на кандидатите на конкурса за гр. Ц., честота 97.4 MHz, л. 39.

15. На 28.02.2017 г. Съветът за електронни медии разглежда докладите на експертните комисии, в т. ч. доклада на експертната комисия, назначена със Заповед №РД-13-102 и приема решение, с което с пет гласа „за“ приема доклада на експертната комисия. В мотивите на решението е посочено, че Съветът за електронни медии е взел решението си в съответствие с чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 ЗРТ и Решение №РД-05-111 от 14.06.2016 г. За заседанието е изготвен Протокол №08, който е подписан от петимата членове на Съвета и в който са изложени мотиви на органа за приетото класиране.

16. На 28.02.2017 г., с Решение №РД-05-31, на основание чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ, Съветът за електронни медии класира в конкурса за осъществяване на радиодейност – създаване на програма със специализиран профил, насочена към аудитория от 20 до 45 години, чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово разпръскване за гр. Ц., честота 97.4 MHz: на първо място: „О. Р. М“ ЕООД, на второ място: „Фокус – Нунти“ ООД и на трето място: „Радиокомпания Си.Джей“ ООД и разпорежда издаването на лицензия на „О. Р. М“ ЕООД и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс.

ІV. По съществото на спора:

Съдът, след като обсъди твърденията и доводите на страните, събраните по делото доказателства и извърши служебно, на основание чл. 168, ал. 1 във вр. с чл. 146 АПК, проверка на оспореното Решение №РД-05-169 приема от правна страна следното:

1. По компетентността на органа:

О. Р №РД-05-31 е издадено от Съвета за електронни медии. Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите за получаване на лицензия за радиодейност и взема решение за издаване на лицензия и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс – радиочестотен спектър.

С оглед на горното оспореното решение е издадено от компетентен орган.

2. По формата:

Оспореното решение е издадено в исканата от закона писмена форма – чл. 59, ал. 2 АПК. От формална страна то съответства на изискванията на чл. 59, ал. 2 АПК – съдържа фактически и правни основания, адресат, разпоредителна част.

Следователно оспореното решение е издадено при спазване на изискванията за форма на административния акт. Доколко фактическите и правни основания съответстват на изискванията на чл. 20, ал. 2, чл. 35, ал. 3, чл. 36, чл. 116 – 116г ЗРТ и на чл. 25 - 37 от Правилник за организиране и провеждане на конкурси от Съвета за електронни медии за лицензиране на радио - и телевизионни оператори, разпространяващи своите програми чрез наземно аналогово радиоразпръскване (Правилникът) - публично достъпен на електронната страница на Съвета за електронни медии - http://www.cem.bg/infobg/114, последно проверен към датата на приключване на устните състезания, и на доказателствата по делото е въпрос на материална законосъобразност на акта.

3. По административнопроизводствените правила:

В хода на конкурсната процедура органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

Съветът за електронни медии, на основание чл. 116, ал. 3 ЗРТ изисква от Комисията за регулиране на съобщенията информация относно техническите параметри, необходими за наземно аналогово радиоразпръскване на радиопрограми за гр. Ц.. С оглед на получената от Комисията за регулиране на съобщенията информация и в съответствие с чл. 116а, ал. 1 ЗРТ Съветът за електронни медии открива процедура за провеждане на конкурс за издаване на лицензия за радиодейност за гр. Ц., 97.4 MHz – Решение №РД-05-111. Решението не е взето в срока по чл. 116а, ал. 1 ЗРТ, но този срок е инструктивен и неспазването му не е нарушение на административнопроизводствените правила, което има значение за законосъобразността на процедурата.

Решение №РД-05-111 е обнародвано в Държавен вестник и има изискуемото от чл. 116а, ал. 2 ЗРТ съдържание. Конкурсните книжа имат посоченото в чл. 116а, ал. 3 ЗРТ съдържание. Срокът за подаване на заявление за участие в конкурса е до 20.10.2016 г., т. е. спазено е изискването на чл. 116а, ал. 4, изречение първо ЗРТ.

В определения срок заявление за участие в конкурса за гр. Ц., 97.4 MHz, подават „Фокус – Нунти“, „О. Р. М“ ЕООД и „Радиокомпания си.Джей“ ООД. В съответствие с чл. 12 от Правилника, председателят на Съвета за електронни медии назначава техническа комисия като заповедта за назначаването й и има изискуемото от чл. 12, ал. 3 от Правилника съдържание. Комисията е приела, че едно от заявленията не е съдържало всички изискуеми документи, поради което е предложила на Съвета и Съветът е дал възможност на кандидата да отстрани непълнотата на доказателствата. След отстраняване на непълнотата комисията е приела, че и трите подадени заявления съдържат всички изискуеми документи. За дейността на техническата комисия е съставен протокол, подписан от всички членове на комисията.

Председателят на техническата комисия е докладвал на Съвета за електронни медии резултатите от работата на техническата комисия. Съветът за електронни медии на 15.11.2016 г. одобрява доклада на техническата комисия.

В съответствие с чл. 116в, ал. 1 ЗРТ и чл. 18, ал. 1 от Правилника председателят на Съвета за електронни медии назначава експертна комисия. В състава й са включени двама членове на Комисията за регулиране на съобщенията – г-жа А.А, заместник-председател, г-жа И.Р – член, и резервен член – г-н Н.К.

Съгласно чл. 22, ал. 3 от Правилника първото заседание на експертната комисия е проведено на 06.12.2016 г., както е посочено в Решение №РД-05-111. Комисията не е приключила работа в рамките на едно заседание. Провела е и второ – на 15.02.2017 г. С оглед на посоченото в протокола членовете на експертната комисия са се запознали лично с документацията на кандидатите и са представили индивидуалните си оценки, отразени в таблици за оценяване.

От представените по делото таблици за оценяване от членовете на експертните комисии е видно, че всеки от членовете на експертната комисия е попълнил таблица за оценяване и е дал индивидуална оценка, за която са изложени мотиви.

Експертната комисия е изготвила посочения в чл. 116в, ал. 2 ЗРТ доклад. От формална страна в доклада са посочени комплексните оценки на двамата кандидати, неразделна част от доклада е протокола, а неразделна част от протокола са индивидуалните оценки на членовете на експертната комисия, обективирани в таблиците за оценяване.

На проведеното на 28.02.2017 г. заседание Съветът за електронни медии е разгледал доклада на експертната комисия и е формирал решение с мнозинство, което е мотивирал.

Видно от изложеното органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила.

4. Съответствие с материалноправните разпоредби:

Оценяването на кандидатите в конкурса за издаване на лицензия за радиодейност е правомощие на Съвета за електронни медии, което той упражнява при условията на оперативна самостоятелност.

С оглед на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 169 АПК, за да бъде материално законосъобразен актът му, е необходимо съдът да установи не само, че органът е разполагал с оперативна самостоятелност, но и че е спазил изискването за законосъобразност на акта.

Съгласно чл. 116в, ал. 2 ЗРТ Съветът за електронни медии класира кандидатите въз основа на конкурсните документи, критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6, доклада на експертната комисия и комплексната оценка за най-пълно удовлетворяване на конкурсните изисквания. Следователно, именно това са законово определените граници, в които органът може законосъобразно да упражни правомощието си.

Самата оценителна дейност на Съвета не подлежи на съдебен контрол, поради което съдът не може да извърши контрол дали предложената от „Радиокомпания Си.Джей“ ООД програма в по-пълна степен удовлетворява конкурсните изисквания от радиопрограмата, предложена от „О. Р. М“ ЕООД. Неотносим с оглед на това е и доводът на жалбоподателя свързан с рейтинговото му класиране по слушаемост. Рейтинговото класиране по слушаемост, видно от одобрените от Съвета критерии за класиране, не е сам по себе си критерий за оценка.

За законосъобразността на оспореното решение е важно органът да е упражнил компетентността си в законово установените граници, т. е. да е извършил оценяването при спазване на законовите изисквания.

Какво показват фактите по делото?

Видно от протокола от 28.02.2017 г. на Съвета за електронни медии и от оспореното решение органът, при формиране на оценката си, е съобразил конкурсните документи, взел е предвид и доклада на експертната комисия, както и предложената от нея комплексната оценка – фактът е изрично посочен и в протокола, и в мотивите на оспореното решение, като Съветът с нарочно решение е приел доклада на експертната комисия, което значи, че е възприел нейното предложение и комплексна оценка.

Изрично в мотивите на Решение №РД-05-31 органът се е позовал и на критериите по чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. По тези критерии е извършено и оценяването от експертната комисия, което е видно от приложените по делото оценителни таблици.

Видно обаче от оценителните таблици на членовете на експертната комисия трима от членовете – С.В, М.С и Б.Ж, не са поставили никаква оценка на „Радиокомпания Си.Джей“ ООД по критерий „Оценка на медийния опит“, подкритерий „Опит в телевизионната дейност“. Тримата членове на експертната комисия не са оценили по този показател на подкритерия и другите двама участника в конкурса. Дори с оглед на това да се приеме, че евентуалното поставяне на 0 точки – поради липса на опит в телевизионната дейност, да не би довело до промяна на резултата, то един от членовете на експертната комисия – С.В, не е извършила оценяване на тримата участника и по отношение на показателя „Опит в радиодейност в региона“. За този показател на подкритерия „Оценка на медийния опит“ е предвидено максимално 7 точки. Евентуалното оценяване на „Радиокомпания Си.Джей“ ООД с максималния брой 7 точки би довело до промяна на извършеното от експертната комисия класиране – С.В е оценила „Радиокомпания Си.Джей“ ООД със 78 точки, без обаче да оцени опита на участника в радиодейност в региона. Евентуалното оценяване на „Радиокомпания Си.Джей“ ООД със 7 точки за опит в радиодейност в региона би формирало общ сбор точки 85, съответно 404 общ сбор, съответно 80, 8 точки, което води до промяна на класирането.

Неоценяването на жалбоподателя по един от показателите на подкритерия „Оценка на медийния опит“ е неспазване на законовоустановените рамки на оперативната самостоятелност на органа - материалноправните изисквания за извършване на оценителната дейност на органа. Това, освен нарушение на чл. 116а, ал. 3, т. 6 и чл. 116а, ал. 2 ЗЗРТ, е пряко нарушение и на задължителното за органа изискване на чл. 20, ал. 2 и чл. 36, т. 5 ЗРТ - да се ръководи от интересите на обществото и да спазва принципа на защита на интересите на слушателите. Факта, че този член на експертната комисия не е оценил и другите участници в конкурса по този показател не елиминира факта на нарушението.

Видно от изложеното неоценяването на жалбоподателя от един от членовете на експертната комисия по един от показателите на подкритерия „Оценка на медийния опит“ прави оспореното решение постановено в нарушение на материалния закон, тъй като в случая това би могло да има отражение върху резултата от крайното класиране.

Това налага Решение №РД-05-31 да бъде отменено и преписката да бъде върната на органа за повторно извършване на дейността на експертната комисия при спазване на изискванията на чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ. Оценяването следва да се извърши само по отношение на „Радиокомпания Си.Джей“ ООД и „О. Р. М“ ООД, тъй като по отношение на „Фокус – Нунти“ ООД Решение №РД-05-31 е влязло в сила.

С оглед на изхода от спора, направено от жалбоподателя искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК и Тълкувателно решение №3 от 13.05.2010 г. по тълкувателно дело №3/2009 г. на Върховния административен съд съдът следва да осъди Съвета за електронни медии да заплати на „Радиокомпания Си.Джей“ ООД направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 50, 00 лв. държавна такса и юрисконсултско възнаграждение. Размерът на същото съдът определя на 100, 00 лв. на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във р. с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ във вр. с чл. 144 АПК.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд

РЕШИ:

ОТМЕНЯ Решение №РД-05-31 от 28.02.2017 г. на Съвета за електронни медии.

ИЗПРАЩА преписката на органа със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона.

ОСЪЖДА Съвета за електронни медии, седалище и адрес на управление гр. С., бул. „Шипченски проход“ №69, да заплати на „Радиокомпания Си.Джей“ ООД, седалище и адрес на управление гр. С., ул. „П. В“ №3 150, 00 (сто и петдесет) лева разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред петчленен състав на Върховния административен съд в четиринадесетдневен срок от съобщаването.