Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закон за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).
Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Околна среда“ (ОПОС) при Министерство на околната среда и водите (МОСВ) срещу решение № 3681 от 04.06.2018 г. постановено по административно дело № 5305 по описа за 2017 г. на Административен съд – София - град (АССГ).
Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за недопустимост на решението и за неговата неправилност, поради нарушение на материалния закон. Твърди, че оспореното пред АССГ писмо няма характера на индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 от АПК, поради което не подлежи на съдебен контрол и жалбата на община Б.д против него е следвало да бъде оставена без разглеждане, като недопустима. Намира за неправилен извода на съда, че при издаването на писмото е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила. Твърди, че с писмо изх. № 08-00-5266 от 12.12.2015 г. на ръководителя на УО на ОПОС община Б.д е уведомена за процедура по осъществен последващ контрол на проведена обществена поръчка „Извършване на консултантска услуга, включваща упражняване на строителен надзор по време на строителството, съставяне на технически паспорт на строежа и упражняване на инвеститорски контрол за количества и цени на СМР по време на изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на нова и подобряване на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа в IV-ти микрорайон на гр. Б.д“ и констатациите от проверката, като е предоставен срок от пет календарни дни за бележки и възражения. Такива бележки и възражения са били представени от общината. Поради товасчита, че на община Б.д е осигурена възможност да представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Намира за неправилен извода на съда, че разходите по договор № 98-00-11 от 21.02.2011 г. с изпълнител „Инвестконтрол 99“ ЕООД представляват част от собствения принос на общината по проекта и не са част от предоставената безвъзмездна финансова помощ от Кохезионния фонд или национално съфинансиране. Излага, че не е ясен алгоритъмът, по който съдебно-счетоводната експертиза е изчислила общите допустими разходи по проекта и как е отчела, че размерът на наложената финансова корекция е за сметка на собствения принос на общината. Изразява несъгласие с извода на АССГ, че не е осъществен фактическият състав на нередността, поради липса на допуснати от община Б.д нарушения на ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП, отм. ). Предвид изложеното прави искане оспореното решение да бъде обезсилено като недопустимо. Алтернативно прави искане решението да бъде отменено като неправилно. Претендира присъждане на направените разноски, в т. ч. за юрисконсултско възнаграждение, за двете съдебни инстанции.
Ответникът – О. Б, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АССГ следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираните разноски от касатора.
Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.
Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.
С решение № 3681 от 04.06.2018 г. постановено по адм. дело № 5305 по описа за 2017 г. на АССГ, съдът е отменил писмо с изх. № 08-00-344 от 21.04.2017 г. издадено от главния директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ и ръководител на УО на ОПОС при Министерство на околната среда и водите и е осъдил Министерство на околната среда и водите да заплати на община Б.д сума в размер на 1 044, 00 лв. разноски по делото.
За да постанови решението си съдът е изложил, че между община Б.д и ръководителя на УО на ОП “Околна среда“ 2007-2013 г. е сключен договор № 58111-СО39-230 от 15.12.2008 г. за безвъзмездна финансова помощ (БФП) по Оперативна програма „Околна среда 2007 – 2013 г.”, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност за Проект № 58111-39-230 „Реконструкция и модернизация на водоснабдителната и канализационната мрежа в кварталите „Струмско”, „Грамада” и „Баларбаши”, както и изграждане на нова и подобряване състоянието на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа в 4-ти микрорайон на гр. Б.д”. Срокът на изпълнение на договора е бил 25 месеца, a максималният размер на безвъзмездна помощ - 17 335 768, 00 лв., от които авансово плащане - 1 733 576, 80 лв., междинни плащания до 13 868 614, 40 лв. и окончателно плащане до максимален размер от 1 733 576.80 лв. С допълнителни споразумения № 1 от 16.02.2010 г., № 2 от 11.06.2010 г., № 3 от 13.01.2011 г. и № 4 от 29.06.2015 г. последователно са извършвани промени в срока на договора, размера на плащанията и в други условия. Проектът по договор № 58111-СО39-230 от 15.12.2008 г. е приключен като окончателният доклад за изпълнение на проекта е представен на 13.02.2012 г.
Въз основа на извършен одит на операциите по ОПОС от одитния орган Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ (ИА ОСЕС), е изготвен проект на доклад за сертифицираните разходи по договора за периода 09.12.2015-30.06.2016 г. В рамките на проверката, с писмо с вх. № 04-00-82 от 22.02.2017 г., изпратено по електронен път, на община Б.д е предоставен петдневен срок за представяне на коментари по изложените констатации в предварителния одитен доклад. В указания срок община Б.д е представила становище с изх. № 04-00-82 от 28.02.2017 г.
С оспореното писмо с изх. № 08-00-344 от 21.04.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС на община Б.д е изпратен окончателния доклад от проверката на ИА ОСЕС, като УО изцяло е потвърдил мотивите на ИА ОСЕС за допуснати нарушения с финансово влияние, изложени в него. В т. 1 от процесния акт е посочено, че при проверката на открита процедура по ЗОП отм. за услуга с предмет: „Извършване на консултантска услуга, включваща упражняване на строителен надзор по време на строителството, съставяне на технически паспорт на строежа и упражняване на инвеститорски контрол за количества и цени на СМР по време на изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на нова и подобряване на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа в ІV -ти Микрорайон на гр. Б.д“ са констатирани нарушения с финансово влияние, изразяващи се в ограничителни изисквания и избор на изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя. За така формулираните нарушения УО на ОПОС е приел, че следва да бъде определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите по сключения договор с изпълнител, на основание т. 13 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци“ (Методологията, отм. ). Посочил е, че поради факта, че УО на ОПОС вече е наложил корекция в размер на 2% от стойността на договора с изпълнителя съгласно писмо с изх. №08-00-5266 от 16.12.2015 г., то с оспорения административен акт се определя и „доналага“ финансова корекция, в размер на 3% от стойността на договор № 98-00-11 от 21.02.2011 г., в размер на 587, 99 лв.
В т. 2. от процесния акт УО е посочил, че при проверка на законосъобразността на отчетените разходи за управление на проекта, одиторският екип е установил незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка. Посочено е в акта, че гражданските договори с екипа за управление на проект „Реконструкция и модернизация на водоснабдителната и канализационната мрежа в кварталите „Струмско“, „Грамада“ и „Баларбаши“, както и изграждане на нова и подобряване на състоянието на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа в ІV-ти микрорайон на гр. Б.д“ са сключени в нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 от Наредба за възлагане на малки обществени поръчки отм. във връзка с чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. ., поради което е определена финансова корекция в размер на 25% от разходите по засегнатите договори в следните размери: по договор № 1 от 05.01.2009 г. – финансова корекция на стойност 7 543, 20 лв.; договор № 2 от 05.01.2009 г. финансова корекция на стойност 5 062, 39 лв.; по договор № 3 от 05.01.2009 г. финансова корекция на стойност 4 605, 97 лв.; договор № 5 от 05.01.2009 г. финансова корекция на стойност 4 810, 83 лв.; договор № 6 от 05.01.2009 г. финансова корекция на стойност 7 207, 56 лв.; договор № 7 от 05.01.2009 г. финансова корекция на стойност 3 373, 29 лв.; договор № 8 от 05.01.2009 г. финансова корекция на стойност 2 349, 87 лв.; договор № 9 от 05.01.2009 г. финансова корекция на стойност 2 502, 98 лв.; договор № 10 от 05.01.2009 г. финансова корекция на стойност 1 445, 31 лв.; договор № 12 от 02.08.2010 г. финансова корекция на стойност 0 лв., тъй като по същия не са верифицирани разходи.
Посочено е, че за констатираните нарушения и определеното им финансово изражение е регистрирана нередност с национален идентификационен номер ОПОС/17/КФ/330 с дата 23.03.2017 г., като с писмото на основание чл. 72, ал. 1-3 от договор за предоставяне на БФП № 58111-С039-230 от 15.12.2008 г. е отправена покана за доброволно изпълнение и възстановяване от страна на община Б.д на сума в размер 39 489, 39 лв.
Въз основа на приетото по делото заключение на вещото лице по назначената съдебно – счетоводна експертиза съдът е приел, че договор № 98-00-11 от 21.02.2011 г. с изпълнител с „Инвестконтрол 99“ ЕООД е със срок единадесет месеца от датата на протокола за предаване и приемане на одобрения проект и разрешението за строеж, като услугата се счита окончателно изпълнена и предадена на възложителя след издаване на разрешение за ползване на обектите по проекта и въз основа на протокол за предаване на техническо досие, екзекутиви и технически паспорт. Стойността на договора е 23 760, 00 лв. с ДДС. На 18.10.2011 г. е подписан констативен акт за установяване годността за приемане на строежа между община Б.д - възложител, „ГБС БЛ/ИС” ООД – строител и „Инвестконтрол 99“ ЕООД - консултант, въз основа на който строежът е приет като изпълнен съгласно одобрените инвестиционни проекти, екзекутивната документация и изискванията към строежите, съгласно чл. 169, ал. 1 и ал. 2 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ), съответно договорът е приключен и изпълнен на 18.09.2012 г. Съгласно искания за плащания по верифицирани разходи, депозирани от община Б.д към УО разходите по договора са за сметка на общината, като не са искани или получени суми от УО за покриването им. Съгласно бюджета по проектното предложение към договора за БФП общият размер на разходите по проекта е разпределен, както следва: Кохезионен фонд - 55.05 %; Национално съфинансиране от държавния бюджет - 13.76 %; други източници /общински бюджет, кредит/ - 31.19%. Съгласно заключението на вещото лице окончателният бюджет на проектното предложение е както следва: общо разходи - 16 990 267, 15 лв., общо допустими разходи - 13 831 304, 16 лв., от които 7 613 856, 31 лв. от Кохезионния фонд, 1 903 464, 08 лв. от национално съфинансиране от държавния бюджет. С окончателният доклад за изпълнение на проекта, представен на 13.02.2012 г., е установено, че размерът на допустимите разходи е 13 169 422, 58 лв. без ДДС, от които са верифицирани от УО на ОПОС разходи в размер на 9 061 879, 68 лв., като размерът на верифицираната от УО на ОПОС сума по проекта за сметка на собствения принос е 4 107 542, 90 лв. (13 169 422, 58 – 9 061 879, 68 = 4 107 542, 90). Общо платените разходи към община Б.д по проекта са в размер на 11 204 883, 50 лв., като дължимата разлика от общината е в размер на 2 039 857, 45 лв. (11 204 883, 50 – 9 061 879, 68 – 103 146, 37 частично възстановена сума = 2 039 857, 45).
Отново въз основа на заключението на вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза АССГ е приел за установено, че общо изплатените суми от община Б.д по сключените граждански договори с членовете на екипа за управление на проект са в размер на 214 942, 27 лв. В искане № 4 от 14.08.2009 г. са предявени за плащане разходи по граждански договори от № 01 от 05.01.2009 г. до № 11 от 05.01.2009 г., включващи разходи за възнаграждения, за държавно обществено осигуряване, здравни осигуровки, ДЗПО и ДДФЛ в общ размер от 33 852, 66 лв., в т. ч. от Кохезионен фонд – 27 082, 16 лв. и от държавния бюджет – 6 770, 50 лв. Предявената с това искане сума е верифицирана и УО е извършил плащане в размер на 365 581, 63 лв. Остатъкът от изплатените суми по процесните граждански договори в размер на 181 089, 00 лв. е собствен принос на община Б.д. С допълнителни искания към УО са предявявани за верификация разходи по процесните договори, за които поради липса на представени документи за верификация и плащания вещото лице не е направило категоричен извод какъв размер от разходите за възнаграждения по гражданските договори са верифицирани и каква част от тях представляват финансиране със средства на ЕС.
Въз основа на така изложеното от фактическа страна, АССГ е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган по силата на заповед № РД-ОП-90 от 04.08.2016 г. на министъра на околната среда и водите и съгласно чл. 5, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5, предложение последно от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), в изискуемата от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за издаването му.
Приел е, че при издаването на акта е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като в мотивите му УО изцяло се е позовал и е препратил към мотивите на одитния орган ИА ОСЕС. На община Б.д с писмо с вх. № 04-00-82 от 22.02.2017 г. е предоставен петдневен срок да представи коментари и възражения единствено по изложените констатации в предварителния одитен доклад на ИА „Одит на средствата на Европейския съюз“, но общината не е надлежно уведомена по реда на чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията и чл. 73 ЗУСЕСИФ за вида на констатираните нарушения, както и не й е дадена възможност да представи възражения и доказателства по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
По отношение на наложената финансова корекция по т. 1 от оспорения акт съдът е формирал извод, че разходите по договор № 98-00-11 от 21.02.2011 г. с изпълнител „Инвестконтрол 99“ ЕООД са извършени за сметка на община Б.д и не попадат в обхвата на предоставената БФП от Кохезионния фонд или национално съфинансиране, по проекта, а представляват разходи, които са за сметка на „други източници“ по бюджета на проекта, а именно собствено съфинансиране на общината. В тази връзка е приел, че при действащата по отношение на процесния договор нормативна уредба на ЗУСЕСИФ, в относимата й редакция, той има за предмет управлението на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, в т. ч. налагането на финансови корекции. Анализирал разпоредбите на чл. 2, 3, 6, 70, ал. 1 и чл. 72, ал. 1 ЗУСЕСИФ и е приел, че по т. 1 от акта с изх. № 08-00-344 от 21.04.2017 г. УО е постановил незаконосъобразно решение, като е наложил финансова корекция за разходи, които попадат извън обхвата на чл. 1, ал. 1 във вр. чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ.
АССГ е приел, че актът в посочената част е постановен и в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като по отношение на процесния договор с писмо изх. № 08-00-5266 от 16.12-2015 г. на ръководителя на УО вече е наложена предходна финансова корекция в размер на 2%. Приел е, че с процесния акт УО е увеличил размера на наложената корекция като е „доналожил“ финансова корекция в размер на 3 % върху разходите по договора, като не е спазил регламентирания в чл. 74 ЗУСЕСИФ ред за това. Въз основа на това е приел, че процесният акт следва да се отмени в частта му по т. 1.
Анализирал е чл. 3 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защита на финансовите интереси на Европейските общности и решение на съда на ЕС по дело С-465/2010 и е приел, че констатираните нередности са „продължаващи“. Четиригодишният давностен срок за нарушението по т. 1 от акта е започнал да тече от датата, на която е приключило изпълнението на договора за обществена поръчка - 18.09.2012 г., но давността е прекъсната с действията на УО, предприети по издаването на писмо изх. № 08-00-5266 от 16.12.2015 г., поради което не е изтекла.
По отношение на наложената финансова корекция по т. 2 от оспорения акт с изх. № 08-00-344 от 21.04.2017 г. квалифицирана като нередност по т. 2 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията в размер на 25% от разходите по засегнатите договори, сключени с членовете на екипа за управление на проекта, съдът е приел изводите на УО за незаконосъобразни. Посочил е, че по тези договори са наети лица, които са служители на общината, с изключение на включения в екипа представител на асоциирания партньор „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД – гр. Б.д. Възнаграждението на членовете на екипа е определено съгласно чл. 11, ал. 4 от Постановление № 249 на Министерския съвет от 17.10.2007 г. за приемане на детайлни правила за допустимост на разходите по Оперативна програма „Околна среда“ 2007-2013 г., съфинансирана от Кохезионния фонд и Европейския фонд за регионално развитие на европейския съюз (ПМС № 249). Съгласно действащата нормативна уредба към момента на изпълнение на проекта и по силата на чл. 3, ал. 4 от Постановление № 62 от 21.03.2007 г. на Министерския съвет за приемане на националните правила за допустимост на разходите по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз, за финансовата рамка 2007-2013 г. (ПМС № 62) не е имало задължение за община Б.д да провежда процедура по ЗОП в случаите, когато екипът за организация и управление на проекта е съставен от служители на получателя на помощта. Счел е за неправилен извода на УО, че е приложима нормативната уредба на ЗОП отм. и НВМОП отм. , доколкото избора и възлагането на управлението на проекта на екипа по сключени граждански договори са извършени в съответствие с ПМС № 249. В тази връзка е приел, че община Б.д не е допуснала нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. и на чл. 2, ал. 1 НВМОП отм. , Поради това съдът е приел, че не се установяват предпоставките от фактическия състав на нередността, а решението на УО по т. 2 от писмо с изх. № 08-00-344 от 21.04.2017 г. е незаконосъобразно и следва да бъде отменено и в тази част.
Допълнително съдът е посочил, че по отношение на финансовата корекция по т. 2 от процесния административен акт към датата на започване на административното производство и съответно издаването на процесното писмо, е изтекъл срокът, посочен в чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95. АССГ е приел, че датата на образуване на административното производство по налагане на финансова корекция е 21.04.2017 г., т. е. датата на издаване на оспорения акт, доколкото извършването на проверка или изготвянето на доклад от ИА „Одит на средствата от ЕС“, не представлява производство по налагане на финансова корекция, а в случая писмо или акт по реда на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, не е изготвян.
Отделно от горното АССГ е посочил, че решението на УО на ОПОС е незаконосъобразно и с оглед неправилното определяне на основата, върху която да бъде наложена финансовата корекция, доколкото при постановяване на процесния акт УО не е посочил каква част от възнагражденията по гражданските договори с членовете на екипа за управление на проекта представляват финансиране със средства от ЕС. Решението е правилно.
Не може да се сподели доводът на касатора, че оспореният от община Б.д акт има единствено уведомителен характер и не съдържа властническо изявление. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Макар и формално да не е озаглавен „решение“ оспореният в първоинстанционното производство акт изх. № 08-00-344 от 21.04.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС е издаден след влизане в сила на ЗУСЕСИФ и съдържа изрично волеизявление, с което се определя финансова корекция по основание и размер. Изрично на последната страница от акта, макар и в необособена отделна диспозитивна част, УО е посочил, че определя и доналага финансова корекция в размер на 3 % от стойността на договор № 98-00-11 от 21.02.2011 г. в размер на 587, 99 лв., както и финансова корекция в размер на 25 % от стойността на разходите по описаните в акта граждански договори, в посочените в него размери. Поради това първоинстанционният съд правилно е приел, че жалбата на община Б.д е депозирана срещу акт подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност и подлежи на съдебен контрол по реда на АПК. Обжалваното съдебно решение не страда от релевирания от касатора порок -недопустимост.
Обоснован е и направеният от първоинстанционния съд извод, че при издаването на акта административният орган е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Оспореният акт съдържа властническо волеизявление на административен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, което пряко засяга законни права и интереси на жалбоподателя. Именно поради това законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Спазването на цитираната правна норма е гаранция, от една страна, за правата на адресата на акта, а от друга - за постановяването на акта след изясняване на всички фактите и обстоятелствата от значение за случая и след като се обсъдят обясненията и възраженията на адресата, т. е. за спазване на изискванията на чл. 35 АПК.
Въз основа на ангажираните по делото доказателства, административният съд правилно е приел, че това нормативно изискване не е било спазено.
УО на ОПОС не е осигурил на община Б.д възможността да упражни правото си на възражения по основателността и размера на финансовата корекция, която възнамерява да определи. По делото липсват данни, преди постановяването на оспорения акт, община Б.д да е била уведомена за откритата процедура за определяне на финансова корекция, съответно за основанието и размера на финансовата корекция - вида на констатираните нарушения, нормативните разпоредби, които са нарушени и избрания метод за определяне на корекцията.
В решението си АССГ е приел за установено, че предварителния одитен доклад на ИА на ОСЕС е изпратен на община Б.д по електронен път с писмо изх. № 04-00-82 от 22.02.2017 г., като й е даден петдневен срок да представи коментари по изложените в него констатации. Страните не спорят по така приетия за установен факт от съда. Самото писмо не е представено и прието като доказателство по делото, макар че в проведеното на 17.10.2017 г. открито съдебно заседание процесуалният представител на административния орган е заявил, че е представена цялата преписка свързана с издаването на оспорения акт. Не е представен и предварителният одитен доклад на ИА на ОСЕС, а само окончателният такъв.
Дори и предварителният одитен доклад на ИА на ОСЕС да е бил изпратен на община Б.д, както е приел съда в обжалваното решение, не може да се приеме, че по този начин УО е изпълнил императивното изискване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. Предварителният одитен доклад е предназначен за ръководителя на одитираната структура по смисъла на чл. 13, ал. 3 от Наредба № Н-2/2016 г. за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на Европейския съюз. Предоставеният срок от пет дни (два от които почивни) за коментари по него не може да се приравни на възможност за изразяване на становище по основателността и размера на предложена финансова корекция в посочения в чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ минимален двуседмичен срок. Предвид изложеното възраженията на общината относно констатациите и препоръките в предварителния одитен доклад не могат да се приемат за такива в производство по чл. 73 ЗУСЕСИФ. Самият предварителен одитен доклад не е представен по делото, с оглед на което не може да се установи, дали именно отразените в него констатации (конкретно констатация № 2), са потвърдени в окончателния одитен доклад, съответно дали именно те са послужили за издаване на оспорения административен акт.
Обстоятелството, че с писмо изх. № 08-00-5266 от 12.12.2015 г. на ръководителя на УО на ОПОС, на община Б.д е предоставена възможност да представи писмено възражение по отношение на вида на констатираните отклонения и размера на предложената финансова корекция, както и да приложи доказателства в подкрепа на твърденията си, също не може да се приравни на изпълнение на задължението по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ в административното производство, приключило с издаване на оспорения в първоинстанционното производство акт.
Действително писмото от 12.12.2015 г. касае констатирани нарушения при проведена обществена поръчка с предмет „Извършване на консултантска услуга, включваща упражняване на строителен надзор по време на строителството, съставяне на технически паспорт на строежа и упражняване на инвеститорски контрол за количества и цени на СМР по време на изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Изграждане на нова и подобряване на съществуващата водопроводна и канализационна мрежа в ІV -ти Микрорайон на гр. Б.д“, по която е сключен договор № 98-00-11 от 21.02.2011 г. с изпълнител „Инвестконтрол – 99“ ЕООД. Констатирани нарушения при провеждането на посочената обществена поръчка са предмет и на т. 1 от оспорения в първоинстанционното производство акт изх. № 08-00-344 от 21.04.2017 г. на ръководителя на УО на ОПОС. Предходната процедура обаче, по която на община Б.д е предоставена възможност за възражение, е приключила с акт изх. № 08-00-5266 от 16.12.2015 г., с който на община Б.д е наложена финансова корекция в размер на 2% от стойността на договора. В проведеното ново производство пред административния орган, приключило с оспорения акт изх. № 08-00-344 от 21.04.2017 г., ръководителят на УО на ОПОС не може да се позовава на даденото от община Б.д становище изх. № 04-00-695 от 16.12.2015 г. в предходното проведено пред него производство, за да обоснове изпълнение на задължението си по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ.
С оглед изложеното верен е направеният от АССГ извод, че административният орган не е провел законосъобразна процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, с което е допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила, съставляващо самостоятелно основание за отмяна на административния акт.
Предвид изложените по-горе съображения, като е отменил оспорения административен акт, АССГ е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.
При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение е основателно. Техният размер съдът определя на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК (Г. П. К) във вр. с чл. 24 и чл. 25, ал. 1 от Наредба за заплащането на правната помощ и с оглед представения от ответника списък на разноските на 300, 00 лв.
По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,
РЕШИ:
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 3681 от 04.06.2018 г. постановено по административно дело № 5305 по описа за 2017 г. на Административен съд – София-град.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на община Б.д сума в размер на 300, 00 лв. (триста лева), представляваща разноски за юрисконсултско възнаграждение за настоящата касационна инстанция.
Решението е окончателно.