Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по касационна жалба на община Я. ЕИК 000970496, подадена чрез адв. А.В от САК, с посочен съдебен адрес гр. С., ул. „И. Д“ № 2, ет. 1, офис 3, срещу Решение № 14 от 23.01.2020 г. на Административен съд – Ямбол по адм. д. № 426/2019 г., с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-1240/06.11.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОПРР) 2014–2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 2 068, 80 лева, представляващи 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № ДГ/03-0004/BG16RFOP001-1.017-0001-C01-U-02/09.02.2018 г. с изпълнител „ЛСИ Л. СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД.
Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението, тъй като съдът не е обсъдил фактическите и правни основания за издаване на административния акт и е обосновал извода си за незаконосъобразно разделяне на поръчки с посочването на правни норми само от отменения ЗОП (ЗАКОН ЗА ОБЩЕСТВЕНИТЕ ПОРЪЧКИ) (ЗОП), а процесната поръчка е открита при действието на новия ЗОП. Цитира приложимите според него разпоредби от новия ЗОП и излага аргументи, че поръчката е проведена в съответствие с тях. Съдът не е установил също така, че всички съображения на административния орган са свързани с избора на ред за възлагане на първата поръчка с предмет „Избор на изпълнител за изготвяне на работни инвестиционни проекти за основен ремонт/реконструкция на обекти, собственост на община Я. по проект „Подготовка на инвестиционни проекти за обекти в община Я. – в подкрепа на следващия програмен период“, но не и с тази, предмет на сигнал № 1105, касаеща авторския надзор, възложен по-късно след провеждането на нова процедура по реда на чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП, вр. чл. 162 от ЗУТ (ЗАКОН ЗА УСТРОЙСТВО НА ТЕРИТОРИЯТА) (ЗУТ). Касационният жалбоподател счита за недопустимо пропускът, съответно бездействието на ръководителя на УО да констатира нарушение при извършване на първата поръчка да се отстранява чрез определянето на финансова корекция на втората поръчка. По изложените съображения иска отмяна на съдебното решение и постановяване на ново, с което да се отмени оспореният административен акт. Претендира разноски.
Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор, в който обосновава неоснователност на касационната жалба. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното от другата страна адвокатско възнаграждение.
Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.
Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна.
С обжалваното решение административният съд е отхвърлил жалбата на община Я. срещу Решение № РД-02-36-1240/06.11.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014–2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството за определяне на финансова корекция на общината в размер на 2 068, 80 лева, представляващи 25 % от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № ДГ/03-0004/BG16RFOP001-1.017-0001-C01-U-02/09.02.2018 г. с изпълнител „ЛСИ Л. СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД на стойност 6 896, 80 лв. без ДДС.
Съдът е установил от фактическа страна, че община Я. е бенефициер по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № РД-02-37-14/12.01.2017 г. за изпълнение на проект BG16RFOP001-1.017-0001 „Устойчиво и интегрирано развитие на градската среда на община Я.“.
За разходване на предоставените средства и във връзка с вече възникналите авторски права от изпълнението на проектантската услуга, възложена с предходна обществена поръчка (открита с решение на кмета на общината от 30.06.2014 г.), общината е провела процедура по възлагане на обществена поръчка чрез отправяне на покана до определено лице на основание чл. 191, ал. 1, т. 2 ЗОП с предмет „Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор, съгласно чл. 162 ЗУТ, при извършване на строително-монтажни работи за обект „Част от площадно пространство на площад „Освобождение“ – пешеходна зона и зелени части“.
В резултат на проведената процедура е сключен договор № ДГ/03-0004/BG16RFOP001-1.017-0001-C01-U-02/09.02.2018 г. с изпълнител „ЛСИ Л. СЕМЕРДЖИЕВ АРХИТЕКТИ И ИНЖЕНЕРИ“ ООД на стойност 6 896, 80 лв. без ДДС.
След проведената процедура по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ ръководителят на УО е издал оспорения административен акт на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), като е приел, че при провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка е извършено незаконосъобразно разделяне на обществената поръчка - нарушение на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. , във връзка с чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. , във връзка с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 ЗОП, квалифицирано като нередност по т. 2 „Незаконосъобразно разделяне на поръчките за строителство/услуги/доставки на части“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата/Наредба за посочване на нередности).
При така установената фактическа обстановка първоинстанционният съд е приел, че актът за финансова корекция е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон. Според съда административният орган е стигнал до правилно заключение за нарушение на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. , Анализирайки чл. 162, ал. 2 ЗУТ, съдът е приел, че е налице неразривната свързаност между двете дейности, поради което авторският надзор е следвало да бъде включен в предмета на обществената поръчка, с която е възложено проектирането. Съдът е отбелязал, че времевата отдалеченост на двете дейности е без правно значение, доколкото се осъществяват от едно и също лице поради възникналите за него авторски права. По тези съображения и доколкото по делото не се спори, че при общо възлагане на двете дейности стойността на обществената поръчка би била такава, че да изисква друг ред за възлагане, а именно – чрез публикуване в „Официален вестник“ на Европейския съюз (чл. 45в, ал. 2, б. „б“ ЗОП отм. ), съдът е заключил, че възложителят незаконосъобразно е разделил обществената поръчка. С тези мотиви административният съд е отхвърлил жалбата на община Я. против оспореното решение на РУО. Решението е валидно и допустимо, но неправилно.
Основателно е оплакването на касационния жалбоподател, че съдът е констатирал нарушение на отменения ЗОП, без да изложи мотиви защо е приложим. Въпреки че новият ЗОП също е цитиран в акта за финансова корекция, съдът не е изложил мотиви и относно неговото приложение. Видно от обстоятелствената част на административния акт, констатацията на ръководителя на УО за допусната нередност е мотивирана с извършени от бенефициера нарушения на чл. 2, ал. 1 ЗОП отм. , във връзка с чл. 15, ал. 4, 5 и 6 и чл. 14, ал. 1, т. 2 ЗОП отм. , във връзка с чл. 21, ал. 4, 5, 14 и 15 ЗОП. А съдът е приел, че актът е материалнозаконосъобразен, обосновавайки този извод с допуснато от бенефициера нарушение само на чл. 15, ал. 6 ЗОП отм. , Съдът не е изпълнил задължението си да обсъди всички спорни въпроси от становищата на страните, да изясни релевантните факти и обстоятелства и да извърши пълна проверка на административния акт на сочените в него фактически и правни основания, с което е допуснал съществено нарушение на чл. 172а, ал. 2 от АПК - касационно основание по чл. 209, т. 3, предл. 2 от АПК. Обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Останалите доводи на касационния жалбоподател касаят приложението на материалния закон, което настоящата инстанция е възпрепятствана да провери поради допуснатото съществено нарушение на съдопроизводствените правила и забраната на чл. 220 АПК за фактически установявания в касационното производство. Делото следва да бъде върнато на друг състав от същия съд за ново разглеждане. При новото разглеждане съдът следва да установи всички факти и обстоятелства от значение за решаване на делото и да обсъди становищата на страните. Съгласно чл. 168, ал. 1 АПК, предметът на съдебната проверка следва да обхване както посочените от жалбоподателя основания за незаконосъобразност на административния акт, така и всички останали основания по чл. 146 от АПК.
По аргумент от чл. 226, ал. 3 от АПК настоящата инстанция не следва да се произнася по исканията на страните във връзка с разноските. Разноските за производството пред тази инстанция следва да бъдат присъдени от първоинстанционния съд.
Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 и чл. 222, ал. 2, т. 1 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение РЕШИ:
ОТМЕНЯ Решение № 14 от 23.01.2020 г. на Административен съд – Ямбол по адм. д. № 426/2019 г.
ВРЪЩА делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Решението e окончателно.